刑事诉讼中电子数据适用研究

1刑事诉讼中的电子数据适用研究浙江腾智律师事务所 高文【摘要】2012 年刑诉法修正案将电子数据作为新证据种类与形式予以明确规定，但对其具体适用法条并未明晰，导致其在理论研究上观点各异，实务操作上简单粗暴、程序违规。比如，关于电子数据与视听资料的界限，电子数据的真实性和关联性等，均尚未厘清或未形成统一操作标尺。针对上述问题，本文首先对电子数据的基本理论进行了分析，解决了部分概念在认识与适用中的疑惑；其次，根据现有理论研究与法条规定，对电子数据收集程序与适用规则进行详细分析与总结，为实务中操作提供完整理论参考，同时结合电子商务案例予以综合论证电子数据在司法实践中的意义；最后，针对电子数据理论研究与实务操作提供期望与建议。核心旨在指导并服务于实务工作。关键词：电子数据 视听资料 审查判断 电子商务随着信息网络技术的飞速发展，人类已经迈入一个以网络、数字化技术革命为中心的新时代。“上网”已经成为一种生活常态,网络技术也正以惊人速度渗透入社会生活的各个领域,深刻影响并改变着我们的生活、学习、工作、娱乐乃至思维方式。根据中国互联网络信息中心发布的 2016 年中国互联网络发展状况统计报告显示，截止 2016 年 6 月，中国网民规模达 7.10 亿，互联网普及率达到 51.7%，超过全球平均水平 3.1 个百分点；我国手机网民规模达 6.56亿，网民手机上网使用率为 92.5%。同时，根据中国电子商务研究中心发布的2016 年(上)中国电子商务市场数据监测报告显示，2016 年上半年，中国电子商务交易额达 10.5 万亿元，其中，B2B 市场交易规模达 7.9 万亿元，网络零售市场交易规模 2.3 万亿元。 1从以上述数据可清晰发现，计算机和互联网技术的飞速发展，不仅给人们的生活带来了巨大便利，而且给国家经济带来繁荣。1中国电子商务研究中心：2016 年(上) 中国电子商务市场数据监测报告，2016 年 9 月 18 日。2但与此同时，与计算机和互联网相关的犯罪，诸如网络黑客犯罪、网络诈骗、盗窃、敲诈勒索、侵犯公民个人信息等违法犯罪案件日益增多，严重威胁社会的安全。中央政法委书记孟建柱在今年 10 月于南昌召开的全国社会治安综合治理创新工作会议上指出：“当前我国面临的最现实安全威胁来自网络空间。在英美国家，网络犯罪已成为第一大犯罪类型，在我国，网络犯罪已占犯罪总数的三分之一，而且每年还在大量增加”。而电子数据作为认定计算机和互联网犯罪中不可或缺的重要证据，正日益受到立法和司法部门的重视。本文拟以电子数据基础理论为基础，结合司法实践经验，分析电子数据相关操作流程与认证规则。1、电子数据的发展（一）美国电子数据的发展1946 年 2 月 14 日，世界上第一台电脑 ENIAC 在美国宾夕法尼亚大学诞生，而后至 20 世纪 60 年代计算机犯罪出现，美国政府开始以发布文件形式来保护计算机系统安全，联邦法院也开始草拟证据规则，经过十年的讨论与修改，1975 年 2 月经美国国会批准联邦证据规则作为法律正式生效实施，并对电子证据进行明确定性，及随后颁布的1999 年统一证据规则再次对电子证据的适用规则进行详细规定。1995 年 美国犹他州颁布世界上第一部数字签名法典，即犹他州数字签名法，对数据电文的效力进行明确认定。但与大多数国家一样，美国并没有专门的电子证据法典，其关于电子证据规则主要有三部分组成：第一，成文程序法，主要有联邦证据规则和1999 年统一证据规则，另有部分州的程序法涉及的有加利福尼亚证据法典；第二，成文电子商务法，即犹他州数字签名法；第三，判例法，美国联邦法院和州法院均有涉及电子证据的判例，这些判例经公开发表后，便对后继相关案件审理产生约束力。 1（二）加拿大电子证据的发展加拿大在数字化时代背景下，借鉴和吸收美国电子证据立法和时间经验的基础上，积极探索和创新，从而建立起来独特的、世界领先的电子证据规则体系。1998 年，加拿大统一州法委员会制定了世界上第一部专门的电子证据法典，1 刘显鹏：电子证据认证规则研究M .北京：中国社会科学出版社，2016.5 第 45 页。3即加拿大统一电子证据法。 1加拿大统一电子证据法是对 1985 年颁布的加拿大证据法的延伸和扩展，其中部分条文是对该法进行的认可或变通规定。统一电子证据法首先是一个电子证据法如何与原有证据法衔接的范例，更为重要的是，统一电子证据法在对电子证据内涵界定、证据规则运用方面以及电子证据的完整性、采纳、采信等相关问题进行了全新阐释，如该部法典对电子证据的评价标准为，一是要求本质属于计算机数据，二是要求载体为计算机系统或类似装置。因此，该法典对世界各国的电子证据立法具有极大的借鉴价值。 2因该法典属于单行法典且只有九个条文，后在 2000 年加拿大证据法修改时，则全盘吸收了统一电子证据法的内容，从而实现传统立法与新时代立法的全盘融合。（三）我国电子数据的发展根据我国电子数据发展历程，依据是否有法律的明确规定作为电子数据的发展阶段划分标准，本文将我国电子数据发展历程大概划分为三个阶段：第一，定位模糊阶段（1982 年之前）。在 20 世纪 80 年代之前，普通民众对计算机和其他电子设备几乎接触不到，司法实践相关应用更是凤毛麟角，类似的监听和录音录像也仅仅是在国家安全与情报部门在适用，计算机也只是科学家科研中的专有工具。例如，1981 年最高人民法院特别刑事法庭审判江青时，当庭播放了她在 1967 年 7 月 18 日诬陷刘少奇的讲话录音，致使其不得不承认“听起来是我的声音”，据此作为定案的依据之一。 3这也是我国内法庭首次正式使用录音资料作为证据的案件。鉴于理论尚未研究涉及，实务亦遇之甚少，在 1979 年刑事诉讼法中并未对该类电子类证据赋予明确法律地位。第二，视听资料阶段（1982 年2012 年）。我国 1982 年颁布的民事诉讼法（试行）第 55 条将“视听资料”作为独立的证据种类予以明确，而后，1989 年行政诉讼法、1991 年民事诉讼法、1997 年刑事诉讼法分别将“视听资料”作为法定证据种类予以明确，自此电子数据“视听资料说”成为立法者学说，但考察各国证据立法可以发现，将“视听资料”作为独立的1 参见加拿大统一州法委员会网和加拿大司法部网：关于统一电子证据法 和证据法相关规定。2 韩波：论加拿大统一电子证据法的立法价值.，来源政治与法律，2001 年第 5 期。3 孟建国等编著：视听资料检验，中国人民公安大学出版社，2002。也有人认为，国内诉讼实践中最早使用录音录像手段的是 1974 年 1 月 15 日北京市有关机关侦破苏联外交官马尔琴克等于派遣特务李洪枢秘密接头交换情报的犯罪案件。4证据种类由立法规定，是世界证据法上独一无二的做法。第三，电子数据阶段（2012 年至今）。2012 年修改的刑事诉讼法第48 条、民事诉讼法第 63 条，以及 2014 年修改的行政诉讼法第 33 条分别明确将“电子数据”作为新的法定证据种类予以明确，将与“视听资料”并存为法定证据种类之一。遗憾的是，立法者并未采用理论研究习惯称呼中的“电子证据”一词，而是使用了电子类证据的本质内容-数据信息，即以该类证据的本质属性“电子数据”来命名。二、电子数据的基础理论（一）电子数据的概念、特点与种类1.电子数据的概念根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定（下称证据规定）第一条，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。立法者简单的定义牢牢抓住了电子数据在“存储、处理、传输过程中”的“数字化形式”和“数据”等这几个关键点，即“数字化的数据”，舍弃了丰富多样的载体描述是符合实践规律的，也是便于实务认定的。同时，该立法定义也对之前过多的理论定义与争议进行了集中回应。但不可否认，立法定义过于简单也不利于理论研究，为此，本文将电子数据表述为，以计算机及相关电子设备和互联网通讯技术为基础，以数字化形式，通过光、电、磁信号或其它类似手段，在储存、传输、处理过程中形成于一定载体，并能够证明案件事实的数据信息。2.电子数据的特点电子数据作为一种证据类型，与其它证据类型相比，具有其显著特点，把握此特点也是我们深入了解与研究电子数据的基础和前提。电子数据独特的特点将伴随我们理论研究与实务过程的始终。具体有以下特点值得我们研究与了解 1：第一，高科技性。电子数据产生于计算机技术和网络通信技术，决定了其1 何家弘、刘新品：电子证据法研究，法律出版社 2002 年出版，第 78 页。5高科技性的基因。它与现代科技发展密不可分，同时电子数据的收集、审查、判断和运用均离不开科技与技术的支撑，电子数据的鉴定更是技术复杂性的体现。第二，脆弱易逝性。由于电子数据通常以二进制编码表示后，以数字信号的方式存在，而数字信号是 0 和 1 的无线排列组合，且在传输时是间断性的进行，故意或因差错对电子数据变更、删除、剪接、截收和监听等，从技术尚很难查清，同时随着时间的推移和环境影响，电子数据可能会发生变化和消失。另外，提取和鉴定方法、手段和工具使用的不当，也会造成原始数据的毁灭。第三，复合性。随着电子设备的不断智能化和网络通信技术的优越化，尤其全球网络化的今天，单一的电子证据形式已经非常少见，而常常展现给我们的是多媒体式存在的电子数据形式，一份电子数据通常可以综合文本、图形、图像、动画、视频和音频等多种类型与一体。这种以多媒体形式存在的证据几乎涵盖了传统的所有证据类型。第四，隐蔽性。包括数据本身的隐蔽性和网络行为的隐蔽性。由于计算机等电子设备固有的特点和网络的虚拟性及数据信息本质属性，天然的造就了存储在其中的数据的无形性和不可直接感知性，无论是数据的存储、传输和处理等整个过程，都是在电子设备和通信网络中进行，隐蔽性贯彻始终。同时，由于人们在网络中大多以用户名（昵称）进行交流，导致网络行为与操作主体之间形成隔隙，关联性认定存在困难。第五，可复制性。由于数据本身的性质，即 0 和 1 组成的二进制编码，决定了通过专业工具、软件和操作方法可以对原始数据进行多次复制或克隆。实践中，对电子数据真伪、完整性等的鉴定，通常是通过不破获原始数据而对克隆样本进行操作来完成的。同时，电子数据的可复制性导致了其可广泛传播性的特点。第六，可恢复性。电子数据在产生、传输、处理过程中通过对电子介质的光、电、磁及类似手段所遗留下的电子痕迹非经过特殊处理是无法完全毁灭的。随着电子技术的发展，通过特定的工具和软件及方法是可以恢复电子介质上曾经遗留的痕迹数据的，比如磁盘文件恢复工具和电子数据取证分析软件 EnCase等。6此外，电子数据还具有占用空间小、储存量大、收集快捷、传送方便、受时空环境影响较小、可连续性和易于使用、便于操作、对电子设备的依赖性等特点。3.电子数据的种类电子证据并非一种独立的证据类型，其具体形态十分丰富，根据电子数据的产生途径、表现形式、载体类别等可以做不同的分类。第一，法学理论上的分类。首先，根据电子数据的产生途径与环境，可分为计算机证据和通讯证据。计算机证据是电子证据的主要表现形式，通信证据是以互联网和通信技术为依托而在通信过程中由通信信息构成的证据形态。其中根据计算机证据是否联网又可分为封闭计算机系统内的证据和开放式计算机系统内的证据。其次，从电子数据的具体内容上看，其可以分为：信息数据库、操作系统、应用程序、电子和声音邮件信息、电脑记忆中存在的其他信息和指令等。第二，法定分类。根据“两高一部”颁布的证据规定第一条第二款规定，可以将电子数据分为四类，一是网络平台发布的信息，包括网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等；二是网络应用服务的通信信息，包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等；三是电子文件类信息，包括文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等；四是其他相关信息，包括用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等。（二）电子证据与电子数据辨析“电子证据”一词在我国属于泊来词，我国学者 2001 年前后将加拿大统一电子证据法翻译并介绍到中国，使得更多研究学者获得获得研究机会，许多作者直接援引“Electric Evidence”一词，或将其直译为“电子证据”。2005 年公安部部门规章计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则首次明文使用电子证据这一概念，其中第 2 条 规定， “在本规则中，电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，并首次明确电子证据内容。2010 年两高和三部委发布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第 29 条“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据”中再次明文使用了“电子证据”这一词，并以列举7式重新明确了电子证据的范围，但仅仅是罗列式的统称表述，仍未对电子证据一词明文定义。直至 2012 年刑事诉讼法修正案的颁布，正式确立“电子数据”为我国法定证据种类，而未采用理论研究中通说“电子证据”这一称谓。“电子证据”与“电子数据”是即相近而又容易混淆两个法律用语。 1前者获得了广泛认可与使用，但由于其载体的多样性和丰富性，缺乏统一内涵，可塑性极强，导致内涵和外延各家观点林立；后者因属于前者的核心本质，且使用范围较窄，内涵外延较为明确，必须借助一定电子载体方可为人所掌控和显示其内容，理论与实务界认识较为统一等特点，被作为 2012 年刑法修正案法定证据种类所吸纳。具体来讲，区分二者关键需要从其客观形式与本质属性及内涵、外延中发现不同。首先，二者本质是相同的，均为电子化形式的数据信息，均由二进制编码进行记录；其次，二者外在表现形式不同。电子证据是数据与载体的统一，客观形式丰富多样，可以是光盘、优盘、网盘等各种存储介质；电子数据只是一组数据，其无形性和不可直接感知性使得人们无法直观展现，一堆二进制编码如果不借助一定载体和设备，它没有任何意义，更不能证明案件事实。由此可知，电子证据是电子数据的上位概念，电子数据是电子证据的本质属性。简言之，虽二者能够清晰的区分，但因失去载体的电子数据在案件中是毫无意义的原因，导致理论研究中也可不做刻意区分。从另一个角度讲，2012 年之前，“电子证据”已被“两个证据规则”明文规定，出于保持理论研究继承性、法律体系协调、节约立法成本、准确反映事物原貌等价值目标考量，“电子证据”理应被采纳，但最终，2012 年刑事诉讼法修正案明确使用了“电子数据”，而非“电子证据”，理论界期望落空。原因在于随着科技不断犯罪，电子设备形式丰富多样，远非“电子证据”一词被引用到我国初期时电子设备的单调性，当前及未来，使用“电子证据”用语会导致定义模糊，甚至与其他证据种类发生碰撞，百家争鸣的“电子证据”定义已经说明问题。立法者转而抓住事物本质，直接以“电子数据”来判断和归类，能够最大限度的减少理论界和司法实务的争议。（四）视听资料与电子数据辨析1 刘文斌：“电子证据”与“电子数据”考辩，天津法学2015 年第一期。8刑事诉讼法第 48 条规定，“视听资料”和“电子数据”均为法定证据种类，但该法和“最高法解释” 1、“最高检规则” 2并没有进一步明确视听资料和电子数据的定义以及划分依据。依据检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见 3和证据规定等其他相关具体规定，结合二者本质特征和客观形式表现及司法实践经验，主要做如下区分： 第一，二者本质属性不同。 4视听资料直接以模拟信号 5的方式将图片、音频视频存储于录像带、录音带等磁性介质上，即视听资料主要是通过模拟信号进行机械处理而产生的；电子数据则是以数字信号 6存储方式将图片、视音频、电子文件等等记录在磁性等介质上，即电子数据主要通过二进制编码对数据信息进行智能处理而产生的。第二，二者的表现形式不同。视听资料表现形式较为单一，一般通过影像或声音或影像声音一体的形式出现，故有着“音像证据”的说法；电子数据则不仅可以以图像、声音、视频方式出现，还可以以多媒体形式展现，还可以电子文件等形式表现。由此可发现，电子数据中的诸如电子数据交换、电子签名、网络日志、聊天记录等是无法用视听资料来包含的。第三，二者的技术基础有差异。视听资料的实质是其视听和高科技性，虽然模拟信号也是一种电子技术，但随着科技的发展模拟信号使用的领域自逐渐减少；电子数据的实质则是其电子技术性，数字化的电子技术正在充斥着电子设备的每一个方面，比如当前照相机几乎全部实现了数码照相，广播电视信号也正在朝数字信号方向发展和普及。第四，二者的证据形态与存储介质有差异。 7电子数据往往具有同步性和原创性，除人为伪造和变造外，电子数据呈现出的通常是案件事实的原始形态，同时其数据载体丰富多样，比如光盘、DVD、硬盘、闪存、U 盘、CF 卡、SD 卡、MMC 卡、SM 卡、记忆棒、xD 卡等；而视听资料既有同步保存的原始信息，也有1 “最高法解释” 指 2013 年 1 月 1 日生效的最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法的解释。2 “最高检规则” 指 2013 年 1 月 1 日生效的人民检察院刑事诉讼规则（试行） 。3 最高人民检察院：检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见 1996 年。4 杜鸣晓：论电子数据与视听资料之混淆，上海政法学院学报 2015 年第一期。5 模拟信号指信息参数在给定范围内表现为连续的信号或在一段连续的时间间隔内，其代表信息的特征量可以在任意瞬间呈现为任意数值的信号。6 数字信号指自变量是离散的、因变量也是离散的信号，这种信号的自变量用整数表示，因变量用有限数字中的一个数字来表示。在计算机中，数字信号的大小常用有限位的二进制数表示。7 樊崇义、李思远：论电子证据时代的到来，苏州大学学报 哲学社会科学版 2016 年第二期。9事后保全证据和规定证据而录制的信息，同时其储存介质较为单调，主要为磁带、胶卷、胶片等传统储存介质。第五，二者的审查内容不同。根据“最高法解释”第 92、93 条规定， 1视听资料和电子数据的审查标准不尽相同。因视听资料产生的时间节点，导致审查判断时更注意其“内容制作过程”的审查，而电子数据属于原始性证据，因此无案发后制作等程序，缺少“制作”相关环节的的审查。最后，视听资料与电子数据存在的一些共同点亦不能忽视，比如一样可以重复呈现其内容，一样可以存储于磁性介质中，一样要借助其他设备才能展现其记载的内容，一样都可以复制出副本，一样都可进行修改、编辑。这就决定了二者在审查认定上很大程度是相同的。三、电子数据的适用运用生活中人们无时无刻不在制造和使用电子数据，比如电子数据的制造，工作上普通人使用计算机、智能手机及其他电子设备处理工作中的文档、图表、数据等资料，科学家利用计算机搞科研等；生活上人们使用电子商务网站进行的消费、服务与交易结算等。再比如电子数据的使用，司法实践中案件事实的查明与认定需要“电子数据”作为证明案件事实的证据材料。（一）电子数据相关主体1“最高法解释”第九十二条 对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。第九十三条 对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子