行政公益诉讼的范畴研究

行政公益诉讼的范畴研究 2010-12-29 11:09:22 关保英【作者简介】关保英(1961-)，男， 陕西澄城县人，上海政法学院法律系教授，华东师范大学博士生导师。【内容提要】行政公益诉讼近年来引起了我国理论界和法治实践的广泛关注，学者们从不同角度进行了探讨。然而，行政公益诉讼的诸多重大问题还是没有得到解决，尤其行政公益诉讼法律制度究竟应当容纳哪些案件、容纳哪些公益范畴，这一问题恰恰是行政公益诉讼中最为实质性的问题，它决定着行政公益诉讼的基本社会价值。正因如此，从行政公益诉讼范畴的确定标准、法律形式、 类型等方面对该问题进行较为系统的分析十分必要。行政公益诉讼应当包括人身权益、财产权益、环境权益、发展权益诸范畴；这些范畴可通过行政诉讼法列举、公 诉机关认定、审判机关判定、共同诉讼诉求、集团诉讼主 张等法律形式予以规定和认可。【关 键词】行政公益/ 诉讼范畴/ 确定标准行政公益诉讼是行政法学界近一段时间来关注的热点问题之一，学者们从不同的角度对该问题的概念、性质、分类、范畴等进行了研究，也得出了一些非常好的结论。然而，行政公益诉讼的诸多重大问题还是没有得到解决，其中尤为突出的是行政公益诉讼的范畴问题，而这一问题恰恰是行政公益诉讼中最为实质性的问题，因为它决定着行政公益诉讼的基本社会价值。正因为如此，笔者认为有必要对行政公益诉讼范畴做进一步研究，本文将从行政公益诉讼范畴的确定标准、行政公益诉讼范畴的法律形式、行政公益诉讼范畴的类型等方面对该问题作一探讨。一、行政公益诉讼范畴诸说所谓行政公益诉讼是指在行政诉讼中诉讼标的为由行政行为引起的公益关系的诉讼。行政公益诉讼符合行政诉讼的一般特征，以行政主体的行政行为为起诉对象，而这种行为既可能是积极性的作为，也可能是消极性的不作为；行政公益诉讼具有与其他行政诉讼相对独立的特性，它以行政行为引起的公益关系为核心，这种公益关系在一般情况下是由行政主体积极的作为而使公共权利关系发生了变化，同时也可以由行政主体消极的不作为使公共权益关系变换等情况而引起。行政公益诉讼的独特性还表现在诉讼过程中权益关系的复杂表现。在非公益行政诉讼中，所涉及的是非常清晰的公权与私权的关系，即当公权对私权发生作用以后，私权作为一种抵抗形式而引起了相应纠纷并进而进入诉讼程序。而在行政公益诉讼中，从权力属性上讲，两种权益都是公权形态，只不过是两种权益的主体不同而已，对于两种同一性质的权益而引起的纠纷究竟从性质上如何认定，本身就是一个从理论上难以澄清的问题，这也是行政公益诉讼难以形成定论的一个根本原因。行政公益诉讼的这一基本特性决定了其范畴研究的复杂性。因为，在私权与公权的关系中，我们容易区分权力主体以及权益的互动定向，进而确定诉讼的具体范畴；而在行政公益诉讼中权力主体以及权力范畴的复杂性决定了诉讼范畴本身的复杂性，正因为这一点，行政法学界关于行政公益诉讼的范畴就有如下不同的认识。第一，国家利益说。此说认为，行政公益诉讼中的公益应当是一个国家范围之内的集合利益。一方面，这种利益是以国家为界域的，即不同的国家有着不同的利益，不同政治实体之间的利益区分应当以国家为限，而在这种情况下国家就成了居住在某一区域具有相应政治制度的全体人员利益的代表者，公共范畴的国家性便由此而生。另一方面，这种利益是一种集合利益，即特定地理区域和政治实体中人们利益的一种集合，该集合不是单一的，而是所有参与到政治实体中的人。“国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质。”1607 国家利益说突出了公共利益的政治属性，因而也使公益诉讼具有强烈的政治色彩。如果我们依国家利益说作为行政公益诉讼的范畴，即说行政公益诉讼的起诉主体即原告很可能就是代表公众行使国家权力的机关。我们认为，国家利益说可以作为探讨行政公益诉讼范畴的一个思路，但国家利益本身作为公益诉讼的范畴却存在一定的问题，因为，国家利益的概念本身就是不十分确定的，同时，国家利益究竟由哪一个主体代表进而成为诉讼原告也是一个从技术层面上无法解决的问题。第二，社会利益说。由于社会这一概念的不确定便导致了社会利益概念的不确定，在有些情况下，社会利益是与国家利益相对应而言的，即一方是国家利益而与它对应的便是社会利益，在另一些情况下，社会利益则与政府利益相对应，即政府利益的对应利益是社会利益。行政公益诉讼范畴中的社会利益说是指行政公益诉讼的范畴是以社会形式出现的那些利益，这些利益不是国家利益，也不是政府利益，而是与国家或社会对应着的其他社会主体的利益，这样的利益才是行政公益诉讼的范畴。2656 如果说国家利益说所强调的是公益诉讼中的政治属性的话，那么，社会利益说所强调的则是公益诉讼中的技术属性。一种利益关系它究竟置于何方，由何种主体对它行使支配权，或者说何种主体从这种利益中受益。在受益主体特定、明确的情况下就不是公共利益，反之，则是公共利益。在这种利益具有政治价值的情况下则不是社会利益，反之，则是社会利益。显然，以社会利益作为行政公益诉讼的范畴虽反映了行政公益诉讼中不包含国家价值的合理性，但以此说确定行政公益诉讼的范畴便无法寻找到一个具体的标准，即是说，此说最大的弊端在于行政公益诉讼范畴的不确定性。这种不确定性使行政公益诉讼的一些技术无法解决，如主体资格问题、诉讼标的问题、审查方式问题等。第三，公众利益说。“公众”是现代西方社会使用较多的一个词，其在不同的场合有不同的用法。“一些人试图把它局限于人民中有知识的或参与公共事务的那部分人，这就使它被局限在自由民主意识形态所主张的公众一词的内涵内。而把公众定义为全体国民则较为可行，因为这一定义接受了这样一个事实，即许多问题即便会对公众产生重大影响，也未必引起大量公众的兴趣。而那些持激烈观点的人可能只有最不充分的，或最不准确的知识。公众总是存在的，但他们并非对所有问题都有见解。”3616 这是布莱克维尔政治学百科全书对“公众”的解释，表明即便在西方国家公众概念同样难以有确切的含义。行政公益诉讼范畴中的公众利益说认为行政公益诉讼的范畴应当是属于公众利益的那些利益范畴。而能够代表这种利益的公众是在某些事件或因该一事件引起的利益中的代表人，这种代表人既不一定是全体公民或人民，更不是一定范围内的具有确定身份的人。主体的不特定性、利益的大面积性是公众利益说确定公益诉讼范畴的两大特性。此说是一个具有较大合理性的理论。第四，群体利益说。此说认为行政公益诉讼中的利益范畴是通常意义上称之为群体利益的那些利益范畴。此说具有明显的实在主义和实用主义色彩，它从一个国家中社会机制的划分出发，认为国家是一个集合概念，用它来确定公益是非常抽象的。社会则是一个更加宽泛的概念，任何称之为公共利益的东西，如果放到社会的概念中去则会被淹没得无影无踪。任何一个国家中，无论是治理国家的方式，还是权力行使模式都必然是分成一些较小单位的。从纵的方面看，分成部类或部门，公共利益只有存在于这些部类和部门中才能真正体现出来。从横的方面看，分成区域或地域，公共利益也只有存在于一定的地区和区域中才能变成真正的物质力量。而部门和区域是一种物理形式，存在于其中的不特定的人则是利益的代表者。因此，行政公益诉讼中公益的范畴要以群体利益为确定标准。这种群体可以是某一系统中的人，也可以是某一区域中的人，也可以是某一事件中的人。此论虽然使行政公益诉讼中的公益相对确定和具体，但它也带来一个难解的问题，即公益诉讼与非公益诉讼的界限问题，有时候一定范围内的群体更像是一种为私的东西而不是为公的东西，因为利益的代表者所代表的利益并不是一种周延的公共利益，而是相对不周延的利益。二、行政公益诉讼范畴确定权的分配像公益概念的不确定一样，行政公益诉讼范畴至少在目前法治条件下，是无法通过一部法律予以确定的。即是说，我们承认了行政公益诉讼的法律地位、确立了公益诉讼的程序规则，但仍然无法非常明确地将行政公益诉讼的范畴通过法律条文列举出来，即便是比较发达的国家，也无法在受案范围中规定行政公益诉讼的具体范畴。但是，行政公益诉讼作为一种诉讼现象却是一种必然存在，而且要在行政法治实践中予以实现。那么，这种现实的行政公益诉讼法律制度究竟容纳哪些案件、容纳哪些公益范畴就成了国家以及国家的法律制度必须面对的问题。在笔者看来，该问题解决的第一路径便是对公益诉讼范畴确定权的法律的认可，通过法律认可合理分配这样的权力。如果我国法律能够对行政公益诉讼分配权作出科学分配，那么，行政公益诉讼的范畴也就从源头上得到了解决。我们知道，对相关决定权、确定权、设定权的处理和分配在我国立法文件中并不少见，例如中华人民共和国行政处罚法就对行政处罚设定权作了分配，中华人民共和国行政许可法则对行政许可设定权作了分配，这样的分配在行政法治实践中是非常有效的。行政公益诉讼范畴确定权的分配是一个十分复杂的问题，因为，它既牵涉到公益如何认定的问题，又牵涉到不同的社会主体权力的划分问题。为了能够提供一个比较好的思路，笔者试提出下列分配方式。其一，由立法机关设定的行政公益诉讼。行政诉讼受案范围是民主政治的组成部分之一，也涉及一个国家的权力体制问题，因此，行政公益诉讼应当由国家立法机关设定，而且这种设定应当放在中央立法的层面上，即是说，应当由全国人民代表大会及其常务委员会将行政公益诉讼制度确定下来，并在这个制度中对行政公益诉讼的范畴作出哪怕是原则性的规定。事实上，公共利益的概念在我国并不明确，2004 年通过的中华人民共和国宪法修正案提出了公共利益的概念但没有对公共利益作出界定，无论这种界定是学理层面，还是法律层面在宪法修正案中都不曾出现。这一概念的不确定是导致行政公益诉讼范畴难以确定的重要原因。国家立法机关一方面应从理论和实践两个层面阐释公共利益的概念。但是，公共利益的概念与公益诉讼是不同的，即澄清公共利益的概念并不等于同时澄清了公益诉讼的范畴，因为不是所有的因公共利益引起的纠纷都能够成为行政诉讼的标的。即是说，国家在界定了公共利益的概念之后应当确定公益诉讼的含义。另一方面，应当将行政公益诉讼的宏观范畴予以列举。宏观方面的列举是完全可以做到的，如全国人民代表大会对于侵害公共环境的政府行为可以列入司法审查的对象之中。立法机关对公益诉讼范畴的设定是我们解决行政公益诉讼范畴的根本出路，因为立法机关的设定既是对行政公益诉讼范畴相关法律制度的确立，又是对行政诉讼范畴重大机制的提供，有了这两个较为根本的东西，公益诉讼范畴中的其他相关问题就非常容易解决。其二，由检察机关决定的行政公益诉讼。中华人民共和国行政诉讼法规定人民检察院对行政诉讼进行法律监督，这一规定在行政诉讼理论中被认为是我国行政诉讼制度的重要原则，诸多教科书将其视为我国行政诉讼的特有原则。4530 然而，这一原则的具体内容在行政法学界一直存在争论，即人民检察院在行政诉讼中究竟处于什么样的地位，具有什么样的法律名分，一直是没有得到彻底解决的问题。笔者认为，人民检察院应当作为行政公益诉讼的诉权主体，这种诉权主体类似于刑事诉讼中的公诉人。在刑事诉讼中，人民检察院作为公诉人有权将自己认为构成犯罪的行为或侦查机关移送的案件提起公诉。当其是否提起这样的诉讼时，具有非常大的自主性，能够对案件事实作出认定，能够决定是否向人民法院提起诉讼等。中华人民共和国宪法把人民检察院作为法律监督机关，赋予了其独有的进行法律监督的权力。人民检察院的法律监督权是全方位的，行政公益诉讼是我国司法制度乃至于整个法制的重要组成部分，人民检察院在其中当然应当有所作为。就目前来说，人民检察院并没有以公诉人的身份出现于行政诉讼法中。而客观事实是，行政系统的有些行政行为与不特定的公益有密切关系，一些行政行为直接对公益造成了侵害，不幸的是，在某种利益为公益的情况下，它的受益主体是广泛的、不特定的，这种不特定性导致了行政主体侵害公益的行为常常成了法律救济中的真空地带。若能够有类似于刑事案件中的公诉制度，该真空地带就不复存在或者大幅度减少。因此，人民检察院应当拥有行政公益诉讼范畴的决定权。当然，这种决定权的程度要比立法机关设定权的高度小得多。一则，人民检察院对行政公益诉讼范畴的决定权与行政主体实施的行政行为有关，即是说行政行为是人民检察院行政公益诉讼范畴决定权的必要条件。二则，人民检察院的决定权是在立法机关行政公益诉讼设定权的基础上形成的，就是说，人民检察院应从法治原则出发决定行政公益诉讼范畴。其三，由社会意志确定的行政公益诉讼。前文曾指出，社会利益在操作层面上还不能成为行政公益诉讼范畴的确定标准，这是由社会概念的宽泛性决定的。然而，无论如何公共利益都不可以与社会系统分离，这样的命题必然是成立的：公共利益存在于社会系统之中，任何公共利益都不能与社会大系统截然分开，它是社会系统的组成部分。由此可见，行政公益的确定权除了交给一些政治主体，如立法机关和检察机关外，还应当以社会意志为补充，即社会系统中的组合意志在一定程度上也行使着确定公益行政诉讼的权益，有对行政公益诉讼范畴予以表达的资格。社会意志是不特定社会主体的组合意志，这一概念本身就说明下列元素是社会意志成立的前提：一是社会意志的主体是不特定的，即我们可以说社会意志既不是某一利益集团的意志，也不是某一或某些组织的意志，更不是某一或某些人的意志，而同时相应的利益集团、相应的组织、相应的个人则是社会意志的真正表达者和代表者。二是社会意志是以一定的形式出现的，而且社会意志的形式可以以各种各样的途径和方式表达出来。政治客体体现公益范畴时其意志的表达方式具有较为确定的形式，具有较为具体的程序，具有相应的规则调整，而由社会意志体现公益时意志的表达则难以有确定的法律形式，至少没有专门的程序规则作出规定。在通常情况下，社会舆论就是社会意志的最基本的体现，而舆论即便是有专门法律对其调整仍然是一种松散的表达状态。这就产生一个问题，即社会意志确定行政公益诉讼的具体路径究竟如何确定。我们认为，社会意志对行政公益诉讼范畴的确定仅仅是一种确定，这种确定不见得能够直接将某种利益或不利益的状态引入到司法机制之中。但是，它可以作为立法设定、检察决定的参照系，即是说，当某一政府行为对公益有所侵害时，在立法主体和检察主体尚未感应的情况下，社会意志率先作出了反应，该反映在起初应当是松散的、没有针对性的，但当它的社会影响力达到一定程度时，其他能够对行政公益作出处置的主体则可以使这样的利益案件进入诉讼程序。其四，由诉权主体选择的行政公益诉讼。诉权就其原始意义讲是归属于社会个体的权利，即或者是公民的权利，或者是法人和其他社会组织的权利。在最原初的意义上，诉权甚至仅仅指当事人在民事法律中的权益，如“当事人向法院提起诉讼和应诉，请求法院以国家审判机关的名义保护其实体民事权益的权利。简要地说，是当事人请求国家司法机关保护其民事权益的权利。诉权的实质是司法保护请求权。”5624 而在当今社会诉权已经是一个较为宽泛的概念，尤其在行政诉讼中诉权也被广泛运用。提起诉权就不能不谈到享有该权利的主体。所谓诉权主体就是有资格对某一争议提起诉讼的社会个体。一方面，诉权是发生在诉讼过程中的权利，只有当这种权利和诉讼过程联结起来时其才具有实质意义；另一方面，诉权是社会个体的权利，反过来说诉权与公民权、与人权等概念相关，而与其他政治实体无关。当然，一些政治实体如国家机关等在一定范围内享有诉权，但是这种能够将某种纠纷引入司法机制的权利还不能与诉权的本来意义相对立，即它们还不能被称之为诉权主体。在行政诉讼中诉权主体仅仅指公民、法人和其他社会组织。行政公益诉讼的标的是有关公共利益的行政行为，作为公民、法人和社会组织来讲，他们是社会个体，单个的法人和单个的社会组织并不是公共利益的所有者。但是，正如我们上面已经指出的，公共利益存在于社会个体之中，而社会个体是公共利益的最小代表元素，由此推论，他们认为诉权主体应当有对行政公益诉讼范畴的选择权。即某种侵犯公共利益的行政行为，并不是针对单个个体的公民、法人和其他社会组织的，是针对不特定的公民、法人和其他社会组织的，这些社会个体是行政诉讼中恒定的诉权主体，在公共性行政行为作出后，这些个体的诉权主体资格并不会因此而丧失，因此，它们可以自由选择是否对这样的行政行为提起诉讼，即是说，其可以选择起诉，也可以选择不起诉；当其选择起诉时，就具有对行政公益诉讼范畴的选择权。我们认为，行政公益诉讼范畴确定的这一权力分配是非常重要的，如果没有这样的分配，行政公益诉讼的范畴就会狭隘得多。三、行政公益诉讼范畴的基本类型行政公益诉讼范畴的基本类型是行政公益诉讼范畴的实质内容，行政诉讼的过程是人民法院对司法审查权的行使，而作为司法审查制度和司法审查过程中的审查行为，是不能没有标的的。当然，从大的方面看，行政诉讼司法审查的标的都是行政行为，而行政行为涉及的具体内容才是最终的标的，正是由于这种不同实质的最终标的才使行政公益诉讼形成了不同的范畴类型，进一步讲，这些类型也就构成了行政公益诉讼的实体范畴。说它是实体范畴是说它不仅仅是一种法律形式，而是具有实质性物质内容的东西，这样的范畴可以从不同的角度进行分析和确定。但在笔者看来，应当以公益诉讼中涉及的权益性质进行这样的类型划分。我们知道，行政诉讼制度是司法救济制度的一种，其救济对象是相关社会主体的权益，就是说行政诉讼的大前提是侵权行为的存在，行政公益诉讼也不能例外，其必然与权益救济有关，千万不要认为行政公益诉讼涉及的是公益，因而就与社会个体的权益无关，恰恰相反，在公益诉讼的情况下，社会个体的权益侵害甚至要多一些，这既表现在侵害行为的量的方面，也表现在侵害对象的量的方面。从一定意义上讲，侵害行为的量大小是区分普通行政诉讼和行政公益诉讼的标准之一。即是说，行政公益诉讼由于侵害的是不特定的对象且这种对象具有集合性和群体性，因此，政府行政系统所侵犯的权益的量要大些，而在普通行政诉讼中，权益主体的相对单一性使侵权的量相对小些。正因为行政诉讼与权益的这种直接关联性使我们对行政公益诉讼范畴的类型进行确定时，也必须从权益关系出发。行政公益诉讼有下列范畴类型：第一，人身权益的行政公益诉讼范畴。人身权益是与人身有关的那些权益范畴，如人身自由权、生命健康权、生存权等等。人身权是从人权概念中派生的。天赋人权的理论诞生以后，人权一直被认为是近现代法治的基本精神，甚至有人将它视为是法治的实质。正如戴西所言，法治的实质是法律对人权的保障，法律对人的尊严的保障等等。