浅谈两岸计算机软件的著作权保护及相关

浅谈两岸计算机软件的著作权保护及相关法律实务福建万石律师事务所 洪一帆 危夏玲摘要：计算机作为二十世纪人类最伟大的发明，深刻地影响了人类社会的发展。随着 计算机的普及，计算机软件市场也发生了巨大的 变化。一方面是 软件用 户的急剧增加,另一方面是通用软件的大量上市。这使得计算机软 件的价值也受到了人们更多的重 视，因 为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保 护计 算机软件的知识产权，一直是人 们关注和研究的热门话题。本文从我国大 陆地区计算机软件著作 权的概念、特征 谈起，对计算机软件著作权保护的原则、法律制度及台湾地区相关法律略作探 讨，主要 结合实务中的案例，分析实务中常见的几种问题。关键词：计算机软件 著作权 保护 台湾地区法律 实务 计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。一、计算机软件的内涵及法律特征（一）计算机软件的内涵计算机软件保护条例规定：“计算机软件是指计算机程序及其有关文档。 ”1、计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。2、文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机软件的核心是程序，而文档是软件不可分割的组成部分。（二）计算机软件的法律特征计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外，还具有其自身独特的技术特征和法律特征，在理解和掌握计算机软件这一概念时，应注意以下基本要点和特点：1、计算机程序的表现形式多种多样，呈现出其作品性，可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。伴随着新技术的不断涌现，计算机程序的表现形式也将会日新月异。2、计算机程序具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。计算机软件是人类的智力成果，它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。3、计算机软件的思想与形式互相渗透，难以分割。它不仅是人类思维所形成的作品，而且也是一种技术方案，是兼备同文字作品相似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。4、计算机程序功能性。计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具，具有高度的价值含量，其重要性不言而喻。计算机程序与一般的文字作品不同，它主要的功能在于使用。可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分地体现出来。5、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点，而且复制改编的成本低、费用小，很容易被他人肆意地复制盗用和篡改。6、计算机软件的更新迅速、发展快，生命周期短。一般而言，软件的寿命大致为 35 年，较短的为 12 年，甚至更快。而且，随着计算机技术的蓬勃发展，软件的更新周期将会越来越短。二、大陆计算机软件的司法保护及同台湾地区相关法律的比较著作权法是目前世界各国针对计算机软件采用的最普遍的司法保护模式，我国大陆地区也是将计算机软件纳入著作权法中加以保护。（一）计算机软件著作权的取得根据我国大陆地区中华人民共和国著作权法 、 计算机软件条例以及我国加入的保护文学艺术作品伯尼尔公约的基本原则，对于计算机软件的开发者来说，只要软件一经开发完成就会自动取得著作权（即版权） ，而不论是否发表，也不论是否办理了登记。 计算机软件条例第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。可见登记并不是强制性的，也不是软件著作权取得的必备条件，更不是软件获得司法或行政救济的前提，而仅仅是权利的初步证明。（二）计算机软件的保护范围著作权法主要针对计算机软件的“作品性”进行保护，并不保护软件的思想以及其“功能性” 。开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等等都不属软件保护范围，且对软件的保护仅限于“由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”的具有创造性的软件。（三）计算机软件的著作权内容从内容上可以划分为人身权与财产权两大类：1、人身权，是指计算机软件著作权人基于自己的软件作品而享有的并与该作品有关的以人格利益为内容的专有权利，这种权利是基于计算机软件著作权人人身的，并与人身不可分离、不能放弃或转让，并没有直接财产内容的权利。根据我国大陆地区计算机软件保护条例第八条的规定，软件著作权的人身权主要有发表权、署名权和修改权：发表权，是指著作权人享有的决定是否将其作品发表以及如何发表的权利。所谓发表是指将作品的原件或复制件，公之于众。根据我国大陆地区计算机软件保护条例的规定，大陆地区公民和单位开发的计算机软件不论是否发表，都享有著作权，并且不限制在何地发表。署名权，即表明开发者身份的权利以及在软件上署名的权利，它不受时间的限制，也不因权利人的死亡或者消失而消灭。署名权主要包括以下三个方面的内容：（1）有权在自己开发的软件上署名；（2）决定署名的方式；（3）禁止他人在自己的软件作品上署名。修改权，就是软件开发者自行或授权他人对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等修改的权利。修改是创作的延续，其本身也是一种创作，无论作品是否发表，著作权人都享有修改权。2、财产权，是指软件开发者对其软件作品进行支配、利用和处分的权利，软件著作权所有人所享有的财产权可以分为使用权和获得报酬权：软件使用权是指权利人在不损害社会公共利益的情况下，以复制、发行、出租、信息网络传播以及翻译等方式使用软件的权利。使用权是软件财产权的核心，更是权利人通过使用许可、转让来获得报酬的基础。使用权一般由开发者享有，其他人也可以通过继承、受让而取得使用权。获得报酬权是指权利人许可他人使用软件或者转让软件，并由此获得报酬的权利。软件著作权中财产权只有通过许可他人使用或者转让的方式才能最终实现，获得报酬以实现经济利益。1(四)台湾地区计算机软件保护台湾地区于 1985 年 7 月 10 日正式实施修改后的著作权法，从而开创了对计算机程序的法律保护。计算机程序(台湾称电脑程式著作)被列入著作权保护的客体，被定义为直接或间接使电脑产生一定结果为目的的所组成的指令。其保护期限比一般文学作品短，为 30 年。由于程序已被视为著作权法中的作品，所以有关专有权利、注册登记、侵权处罚等皆依著作权法的有关规定执行。1986 年 6 月 18 日台湾地区又颁布了著作权法施行细则 ，对著作权法中有关登记注册的规定作了进一步的说明，确立了软件保护的登记制度。规定程序作品要获得真正的保护就必须进行注册登记，同时，确定了双重注册保护制，即对内，作者在作品完成之日即享有著作权；对外，注册之后才受著作权法保护，除作品在台湾首次发表外，这种保护还必须互惠为前提。 2台湾在计算机软件的保护范围的方面，大致与大陆相同。但其认为若某一观念只有唯一的或有限的几种程序表达方式，对其使用也不以复制侵权论，故这种只能有唯一或有限的表达方式的程序内容应排除在软件侵权认定中技木对比之外。三、实务中的若干问题2006 年初厦门 C 公司发现市面上有人擅自使用其在中国大陆被授权独家许可使用的墓碑绘图软件绘制、修订墓碑图纸，该软件数据与密码分离需要解码优盘（该软件的著作权人是日本公司） ，才能启动使用。因此 C 公司怀疑有人盗取了软件数据并盗取和解密了解码优盘，进而复制软件数据和密码器，销售给福建一带的石材厂家，以便为其给日本加工的墓碑制图与改图。福建万石律师事务所的李忻律师、刘志军律师在掌握了以上基本信息后，经研究提出以下问题：1、此案是盗取技术（商业）秘密案还是侵犯计算机软件著作权案？2、该软件的著作权在中国是否受中国法律的保护？3、如果该软件著作权受中国法律保护，那么是以著作权人的许可使用方还是以著作权被许可使用方的名义在中国请求司法救济？4、如果以侵犯商业秘密请求司法救济，那么商业秘密侵权及犯罪的构成要件如何？救济措施如何？5、如果以侵犯计算机软件著作权请求司法救济，那么侵权及犯罪构成的要件如何？救济措施如何？6、购买、使用该侵权软件的石材企业是否构成侵权？若构成，可以请求哪些救济赔偿？赔偿的金额如何计算？（一）罪名的认定及民事侵权的认定1、罪名的认定我国大陆地区对计算机软件的保护集中体现在计算机软件保护条例中，采取版权法保护思想，但也并没有排除其他法律保护的可能性。在实践中，商业秘密法保护措施也是一直常用的方法之一。具体到一个案件中是采取侵犯著作权的司法救济方式还是选择侵犯商业秘密的司法救济形式，可从以下角度来分析：1.1 如果以侵犯计算机软件著作权请求司法救济。对软件著作权侵权行为所构成的犯罪行为形式主要有两种：A、侵犯著作权罪侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经版权人许可，复制发行其计算机软件及其复制件，违法所得数额较大或者有其他严重情节所构成的犯罪。在司法实践中，本罪的构成要件：1、侵权人以营利为目的，这就排除了仅个人的学习使用行为；2、具有未经版权人的许可，擅自复制发行行为；3、违法所得数额较大或者有其他严重情节。如果个人违法所得数额在 2 万元以上，单位违法所得数额在 10 万元以上的，即属违法所得数额较大；如果个人违法所得数额在 10 万元以上，单位违法所得数额在 50 万元以上的，即属违法所得数额巨大。B、销售侵权复制品罪销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是未经版权人许可而复制发行计算机软件的侵权复制件，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制件罪。构成该罪需要以营利为目的，且违法所得数额巨大，即个人违法所得数额在 10 万元以上，单位违法所得数额在 50 万元以上。如果侵权人未经软件所有人许可，复制发行其计算机软件，同时又销售该软件的侵权复制件，违法所得数额较大或有其他严重情节的，只认定其侵犯著作权罪，不认定其销售侵权复制件罪，不实行数罪并罚。故上述案件被告方未经日本 C 株式会社的授权与许可，破解了著作权人的软件密码后，通过传真、网络、传单及上门推销的方式销售此款软件的侵权行为，尽管也符合销售侵权复制品罪的构成，但应认定为侵犯著作权罪以更有力地保护著作权人的合法权益。1.2 如果以侵犯商业秘密请求司法救济。这一保护方法将软件所有者的技术作为商业秘密来达到保护软件设计技术方案的目的，在计算机软件中就是源代码及软件解码器。这种保护方法简单易行，不需要履行任何官方手续，只需采取有效的保密措施即可实现。商业秘密，是指不为公众所知悉、能给权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该罪的构成要件：A、侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密，过失不构成本罪；B、侵犯商业秘密罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪。单位亦能构成本罪主体；C、客观方面表现为违反国家反不正当竞争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为；D、侵犯的对象是商业秘密。在具体案件办理中，首先需要证实的就是被侵犯的秘密是为商业秘密。最高人民检察院、公安部 2001 年发布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。我国大陆地区司法实践中据以认定侵犯商业秘密罪中“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。1.3 另外，侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪与销售侵权复制件罪的数罪有相似之处，都侵犯了知识产权，主要区别在于：（1）侵犯商业秘密罪侵犯的是商业秘密，而另外两罪属于侵犯著作权罪。 （2）侵犯商业秘密罪行为主要表现为以不法手段获取商业秘密，或者非法披露、使用或允许他人使用商业秘密，而另外两罪主要表现为假冒行为。 （3）三罪之间在认定、入罪、刑罚等方面的规定也不同。当计算机软件权利人的合法权利受到非法侵害时，应该如何更好保护自己，可以应具体情况而定，或追求尽快追究侵权人的刑事责任，或追求获得更多民事方面的赔偿，或兼而有之。而上述案件中，我们也正是考虑到这点，为了更有效地保护著作权人的权益，最终选择了以侵犯著作权向公安机关控告。2、民事侵权的种类和方式著作权法第四十六条、第四十七条所规定的侵权行为概括的种类和方式可分为：侵害著作权人身权的行为有：（1）剽窃、抄袭， （2）未经许可发表著作权人的作品， （3）未经合作者许可，将与他人合作的作品当成自己单独创作的作品发表，4）没有参加创作，为谋取个人利益，在他人作品上署名， （5）歪曲篡改假冒他人作品。侵害著作权财产权的行为有：（1）擅自使用， （2）擅自复制， （3）制作出售假冒他人作品， （4）擅自制作、转播， （5）未按规定付酬。(我国大陆地区计算机软件保护条例列举了如下侵权行为：（1）复制或者部分复制著作权人的软件， （2）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件， （3）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施， （4）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的， （5）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。 3（二）软件侵权的认定 软件著作权的侵权认定存在着技术上、事实上以及法律上的诸多困难，对侵权认定标准如何确定，众说纷纭.，莫衷一是。对软件侵权行为的判定，主要是对争议的计算机程序的对比和鉴别。著作权法和软件保护条例保护的是软件的“独创性” ，但由于软件不同于其他作品的特殊性，有时即使两个软件的独创性有相同之处，也不能必然得出构成侵权的结论。在实践中，对软件的侵权判定，通常的做法是采用“实质性相似+接触”原则。实质性相似是指两个软件程序在形式和内容上存在着实质性的相似点，但仅此并不能排除两程序是各自独立开发出来的可能性。故在要求实质性相似的基础上，还要求被控的程序开发者有曾经接触过原先程序的事实，即存在看到或者复制原程序的可能。如果原告完成了上述两项要求的举证责任，而被告又不能提出合理的解释或者证明其独创性，将承担侵权责任。在我国大陆地区审判实践一般从以下几个步骤运用该标准判令侵权行为是否成立：首先，确定两个或多个软件样品受保护的表达形式的具体范围，明确权利主体真正享有著作权的具有原创性的软件权利内容。应注意，对软件中已进入公有领域的己知技术或程序应排除在保护范围内。其次，比较两软件作品的表达方式是否相同或相似。在案件审理过程中，当遇到一些专业性、技术性较强的问题，法官通过听取双方陈述和查阅有关科技书刊后仍难以理解的时候，往往需要启动鉴定程序。实践中有的法院的鉴定委托书中除要求鉴定部门鉴定技术问题，甚至还要求鉴定部门作出是否侵权的结论。我们认为，案件中涉及需要鉴定的技术问题属于事实问题，鉴定结论属于证据的范畴。而是否构成侵权是法律问题，必须由法院作出判断。所以要求鉴定部门作出是否构成侵权的结论，实际上等于是让渡了法院的审判权，显然是不合适的。最后，判定被告是否接触过原告的软件作品。一般侵权构成要件同样适用于计算机软件侵权认定中，换言之，要认定侵权行为的存在需要证实被告主观上具有过错，只是对行为人主观过错的认定采用了客观标准，即以在客观上是否接触过在先作品为标准，若确实看到过甚至复制过原告的软件作品，或其程序中包含与原告程序相同的内容等，则认为具有过错。 4（三）救济措施1、如何判定一个软件著作权是否受中国法律的保护？如果该软件著作权受中国法律保护，那么是以著作权人的许可使用方还是以著作权被许可使用方的名义在中国请求司法救济？根据我国法律规定，外国人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有著作权。日本属于伯尔尼公约成员国，因此，许可方的软件著作权也受我国法律的保护。我国大陆地区对发生侵权后著作权许可使用的诉权分配未做规定，在司法实践中在专有许可使用被侵权的情况下，被许可人起诉，法院受理并最终判决的案例有，原始著作权人起诉，法院受理并最终判决的案例也有。在本案中，从实际操作上来说，以在我国大陆被独家许可的使用人名义请求司法救济更有利，更方便。如果以许可方名义，则需要遵守一系列的涉外诉讼外面的规定，程序相对麻烦。2、刑事附民事诉讼与单独提起民事诉讼的选择依照我国大陆法律规定，有侵害软件版权的行为，应当根据情况，追究行为人的民事责任。民事责任有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失。对于因犯罪行为而遭受损失的被害人救济途径，我国大陆刑事诉讼法有专门设计一个刑事附带民事诉讼程序。提起刑事附带民事诉讼与在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，在保护被害方的权益方面“各有千秋” ，具体如下：（1）人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，当事人无需交纳诉讼费用，若当事人单独提起民事诉讼则需要根据相关规定交纳诉讼费用。（2）刑事附带民事诉讼只赔偿因犯罪行为造成的物质损失，不赔偿精神损失。若请求权人同时要求精神损害赔偿的话，只能向人民法院民事审判庭单独提起民事诉讼。但应当注意的是，对于刑事案件被害人在该刑事附带民事案件审结后，另行因犯罪行为而提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。如果被害方选择单独提起民事诉讼的话，则在请求赔偿物质损失的同时，可以请求精神损害赔偿。此外，对于在刑事诉讼中经过退缴或者退赔仍不能弥补物质损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，人民法院可以受理。（3）人民法院审理刑事案件，应当在案件受理后一个月以内作出判决，至迟不得超过一个半月。如有刑事诉讼法第 126 条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。 适用刑事简易程序审理案件的，人民法院应当在案件受理后 20 日以内审结。而单独提起民事诉讼，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起 6 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长 6 个月。还需要延长的，报请上级人民法院核准。对于民事诉讼的简易程序，应当从立案次日起 3 个月内审结，不能延长。（4）刑事判决认定的事实铁证如山，在民事诉讼中可以充分利用这一点，简化民事诉讼中的侵权认定。鉴于提起刑事附带民事诉讼和单独提起民事诉讼的如上区别，在办理上述案件过程中，我们选择了另行提起民事诉讼的方式，这其中还考虑到了刑附民的案例不多，刑事法官亦较少接触民事案件的因素，以及如果判处罚金，没收非法所得，再加赔偿损失，可能对侵权人“压力太大” ，当然民事赔偿优先履行。（四）赔偿问题1、赔偿原则对于软件著作权侵害数额的确定，理论上一般认为应遵循以下三条基本原则：(1)不让侵权人非法获利；（2）足以有效地制止侵害行为；(3) 使著作权人因被侵权而受到的实际损失得到赔偿。在实践操作中，该三条基本原则可以概括为“全面赔偿原则” 。北京市高级人民法院制定的关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见第五条规定：确定侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补原告因被侵权而受到的损失。即从理想状态来讲，人民法院确定的赔偿数额时应当不大于也不少于权利人的损失。但实践中若出现侵权获利大于权利人损失的情形，是让权利人得到“超额赔偿” ，还是让侵权人虽受制裁但仍有利可图，理论上仍有争议。该意见第五条第二款规定：原告在诉求范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿数额。笔者认为，应加大惩罚力度，才能更有效地制止侵权现象的保护，尽最大力度保护权利人的权利，但除该意见外，我国大陆地区尚无法律对此有具体规定。 52、赔偿数额的确定由于侵害行为总是秘密地进行，权利人所受损失和侵害人的非法所得难以确切计算。赔偿数额的确定一般可分为直接损失和间接损失两个范围。计算机软件侵权直接损失的推定包括：（1）以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。这种计算方法运用得比较少。因为计算机软件开发成本高且对侵权者的销售情况取证困难。当侵权者的行为对于权利人的销售情况影响不大时可以采用这种方法。 （2）以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。其计算方式为：损失额软件的单位平均利润（月标准销售量侵权时间在被侵权期间的实际销售量） 。使用这种方法计算要注意月标准销售量的确定、侵权开始时间的确定两个问题。这种计算方法具有适用范围广的特点，不足之处在于没有考虑到市场变化较大时的影响。 （3）以计算机软件在一个经济生命周期内可获利润的减少来确定侵权损失。一个计算机软件投放市场后要经过成长、成熟、衰老、消亡四个阶段。其销售量也相应地表现为逐渐上升，到达顶峰后又慢慢下降。当侵权程度特别严重，致使权利人完全丧失了继续获得利益的能力时，可采用此方法。 6软件侵权所造成的间接损失主要为权利人行使软件作品著作权的可得利益损失，包括权利人市场竞争力上的削弱、市场份额的丧失和商业信誉的损失。在审判实践中，制止侵权行为的合理费用的范围一般包括：权利人为了诉讼所支出的费用，如差旅费、律师费、证人费；搜集侵权证据所支出的费用；支出的案件受理费、鉴定费、勘察费；为了制止侵害、消除影响，在报刊上刊登声明、通知的费用。另外，非法经营数额的认定中，是否应扣除侵权人所支付的回扣及未收到的货款。我大陆地区法院实践中认为，对于回扣不应扣除，因为侵权人支付回扣的行为属于自行对其所获账款的处置，不应影响销售金额的认定；对于未收到的货款部分同样不应扣