讲义劳动合同管理

劳动合同管理（讲义）第一部分：订立劳动合同1 劳动合同的订立1 订立形式根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同，同时就排除了事实劳动关系的存在。目前有一种非全日制用工情况，双方当事人可以订立口头协议。2 订立时间确立双方劳动关系的时间点是用工之日，签订劳动合同可以是用工前，也可以是用工开始的同时，但最迟必须在用工之日起 1 个月内完成。3 不依法签订劳动合同的法律后果根据劳动合同法和劳动合同法实施条例规定，用人单位与劳动者建立劳动关系最迟在用工之日起 1 个月内签订书面劳动合同，否则用人单位应承担相应的法律责任：1 支付双倍工资，并补签劳动合同；（2）行政责任：根据劳动法规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，情节严重的劳动保障部门可对用人单位处以罚款；（3）给劳动者造成损害的，用人单位还要承担赔偿责任。4、劳动者久拖不签劳动合同的法律后果如果劳动者故意拖延不签订，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，一个月内书面通知终止的无需支付经济补偿金，超过一个月不满一年的，应当根据劳动者工作年限支付经济补偿金。2 劳动合同的条款1 必备条款（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 （3）劳动合同期限 （4）工作内容和工作地点 （5）工作时间和休息休假（6）劳动报酬 （7）社会保险 （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护 （9）法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项2、约定条款除了上述必备条款之外，用人单位与劳动者还可以就试用期、培训、保守商 业秘密、补充保险和福利待遇等事项进行约定，并遵守相应的法律规定。3 劳动合同的期限很据劳动合同法规定，劳动合同的期限分为三种：固定期限、无固定期限和已完成一定工作任务为期限。劳动合同的期限是法律要求的劳动合同的必备条款，用人单位必须在劳动合同中与劳动者明确约定合同期限。1、固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。双方协商一致，可以订立固定期限劳动合同。时间可以是较短时间的，如半年、1 年、2 年，也可以是较长时间的，如 5 年、 10 年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。2、无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。实践中，不少人对无固定期限劳动合同存在认识上的误区，认为无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”、 “终身制” ，一经签订就不能解除。3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这类劳动合同，以某一项工作开始之日作为期限起算之日，以劳动者完成该项工作之日作为期限终止之日，因此可能存在合同的变更、解除、中止（双方协议暂停履行）或终止等问题，但不存在合同续签的问题。4 劳动合同的效力1 劳动合同的有效条件：一个有效的劳动合同，应具备以下四方面的内容：1 主体合格：用人单位应是有用工自主权的合格主体，劳动者为有劳动权刘和行为能力的公民；2 形式合法：劳动合同必须以书面形式订立；3 内容合法：劳动合同内容不得违背法律法规的相关规定；4 程序合法：劳动合同的订立遵循合法、公平、自愿和协商一致的原则，双方当事人的意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况。2、无效劳动合同劳动合同无效的情形有：1 以欺诈、 胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。实践中常见的情形有：伪造学历、履历或提供虚假情况；劳动者隐瞒尚未和原单位解除劳动关系的事实；虚假承诺劳动者福利待遇或夸大工作标准等。2 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。实务中比较典型的霸王条款：用人单位对工伤概不负责；用人单位有权根据经营状况随时变动劳动者工作岗位，劳动者必须服从单位安排等。3 违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同无效的法律后果：1 随时解除劳动合同，无需支付任何经济补偿；2 劳动者已付出劳动的，用人单位应支付报酬；3 有过错的一方承担赔偿责任。第二部分：劳动合同的变更一、协商变更劳动合同：根据劳动合同法的规定：劳动合同变更应当满足两个条件，二者缺一不可：1 必须经过双方协商一致2 必须采取书面形式调整岗位作为合同变更的重要内容，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。注意：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）中规定：企业并更劳动合同未采用书面形式，但口头变更后劳动合同已经实际履行超过 1 个月的，且变更后劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策的， 该变更有效。2 单方变更劳动合同：1 劳动者不能胜任工作劳动者不能胜任工作是实务中企业调岗的常见理由，根据劳动合同法第 40 条规定，劳动者不恩能够胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后解除劳动合同。2 医疗期满劳动者不能从事原工作根据劳动合同法规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，企业可以单方合理调整其工作岗位。注意：（1）不要故意将医疗期满的劳动者调整到劳动强度或绩效标准更高的工作岗位（2）如果新岗位与原岗位级别和薪酬差别较大时，尽量与员工协商一致，以避免单方调岗无效的法律风险。3 企业单方调岗的关注点1 能否以“末位淘汰”证明不能胜任工作不能。末位淘汰制是实践中很多用人单位采取的一种管理手段，但是劳动合同法实施后，不论是在企业规章制度还是劳动合同中，用人单位规定挥着与员工约定以末位淘汰的结果对员工实施单方调岗，或解除 劳动合同都是违法的，对双方不具有约束力。2 部门取消能否成为企业单方调岗的合法理由不能。首先，部门取消必须确实是企业由于外部情况发生重大变化而作出的调整决定，而非变相裁员的借口；其次，即便对符合“ 客观情况发生重大变化”而 导致部门取消，企业要 对员工进行调岗，也必须经过和员工协商并达成一致意见。3 员工岗位发生变更时，调岗可否同时调薪如果劳动合同或规章制度中明确规定了“薪随岗变” 的原则，且企业具有相应的岗位体系和薪酬对应标准，则企业可以根据新岗位所对应的薪酬标准确定员工的薪资待遇；但是如果企业的规章制度和劳动合同中均无上述规定，则调岗后的薪酬标准就应当与员工协商确定，而不能由企业单方决定。4 企业单方调岗后，劳动者未提出任何异议，在新岗位工作 2 个月后又要求调回原来的岗位，企业可以拒绝吗可以。虽然劳动合同的变更未采用书面形式，但变更后的合同实际履行超过 1 个月的，该变更即具有法律效力，一方反悔的，另一方可以拒绝。4 劳动合同变更技巧在日常工作中，企业 HR 之所以抱怨“调岗难 ”，调岗引发的纠纷和争议频频发生，其实很大程度上是由于企业不重视劳动合同签订之前对于工作岗位和调岗事项的约定，导致在需要对员工的岗位进行变动时，劳动合同缺乏相应的有效约定，双发又无法协商一致，最后引发争议。1 岗位约定：在签订劳动合同时，对工作岗位进行适当的约定，是避免因岗位引发劳动争议的重要手段。2 调岗约定：除了对岗位适当的约定，用人单位还可以在劳动合同或规章制度中就调岗的条件和情形直接作约定，但是，该约定不能违反法律规定和合理性原则。 （1）员工连续若干个考核周期不达标的，可以调整期工作岗位；（2）可以对员工在一定范围内实行轮岗；（3）涉密人员合同终止或解除前，可以调整其工作岗位。第三部分：劳动合同的解除1 协商解除劳动合同根据劳动合同法规定，劳动合同的解除主要有：员工单方解除、用人单位单方解除和双方协商一致解除 3 种情形。注意：（1）在法定解除理由不充分的情况下，企业应当尽量采取协商一致解除的方式；（2）协商解除，一定要签订书面的解除协议，以防员工反悔时，企业因缺失证据陷入被动。解除劳动合同的协议应明确规定解除时间、工作交接、经济补偿金标准和数额、支付方式和时间等事项；（3）遵循平等、自愿、诚实信用的原则，避免采取欺诈或胁迫的手段，否则，解除 协议无效。二、用人单位解除劳动合同1、过错性解除劳动合同： 根据劳动合同法第 39 条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的; （2）严重违反用人单位的规章制度的; （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; （5）因本法第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效的; （6）被依法追究刑事责任的适用范围：（1）用人单位全体员工；（2）医疗期、三期（孕、产、哺乳）或因其他享有特殊解雇保护的员工，只要存在上述 6 钟过错情形之一。履行程序：（1）经过工会程序；（2）向劳动者说明理由，并送达解除通知。2、非过错性解除劳动合同：根据劳动合同法第 40 条规定，有下列情形之一的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。适用范围：不适用所有员工， 劳动合同法第 42 条规定，有下列情形之一的，不适用非过错性解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。履行程序：（1）经过工会程序；（2）通知劳动者，并送达解除通知。3 经济性裁员解除劳动合同：是指用人单位在濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难等情况下，为改善生产经营状况而裁剪成批人员的制度。情形有如下几种：1 依照企业破产法规定进行重整的；2 生产经营发生严重困难的；3 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需要裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。适用范围及人数要求：经济性裁员，属于非过错性解除劳动合同。最大的区别在于：成批量解除，需要 20 人以上或者裁员不足 20 人但占企业职工总数 10%以上的。履行程序：（1）企业必须提前 30 日向工会或者全体职工说明情况；（裁员的理由、程序、人数和范围以及经济补偿金）（2）企业应认真听取工会或职工的意见；（3）企业应向劳动行政部门报告裁员方案；（4）由用人单位正式公布裁员方案、办理解除合同手续、按照规定发放经济补偿金。三、劳动者解除劳动合同1、员工提前通知解除劳动合同： 按照劳动合同法规定：提前 30 日书面形式通知用人单位。 （试用期内提前 3 日）2、员工即时解除劳动合同：企业有下列情形之一的，劳动者可以即时解除劳动合同，无须提前通知用人单位：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （2）未及时足额支付劳动报酬的； （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （4）用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效；（6）用人单位在劳动合同中免除自己法定责任、排除劳动者权利的；（7）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（8）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（9）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（10）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。四、离职手续的办理劳动合同无论基于什么原因解除或者终止，企业与员工都应当及时办理离职手续。对于企业而言，一方面要及时与员工办理各项离职手续，以防后患；另一方面，即便对于违约或有过错的员工，也不能通过拖延或拒绝办理离职手续来制裁或为难员工。1、企业应当办理的离职手续： 劳动合同解除或终止后，企业应当履行如下手续：（1）指定人员与离职员工办理工作交接；一般企业都会制作工作交接单或离职交接单，按照流程签字确认办理。（2）出具解除或终止劳动合同的证明离职证明；内容包含：受雇时间，解除或终止劳动合同时间，离职原因和工作岗位等。（3）办理档案和社会保险关系的转移手续；企业应当在劳动合同解除或终止后 15 日内办理上述手续。（4）需要支付经济补偿金的，依法向员工支付经济补偿金；员工未办理工作交接或拒绝办理的，企业可暂不支付。（5）对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存 2 年备查。2、企业不依法办理离职手续的后果：（1）企业不依法出具离职证明的：按照劳动合同法第 89 条的规定执行；（2）企业不依法转移档案和社保关系的；如影响员工各项保险待遇的享受，应承担赔偿责任。3、员工应当办理的离职手续：（1）交还工作文件和各种资料、信息，包括纸质的和电子的；（2）返还占有的公司财物、各类证件和系统密码等；（3）结清对公司的欠款。第四部分：劳动合同的终止一、劳动合同终止与解除的区别（1）劳动关系的终结时间不同。劳动合同终止，更多是合同全面履行之后的正常终结，如劳动合同期限届满、劳动合同约定的工作任务完成等。劳动合同解除则是劳动关系的提前终结，是在劳动合同尚未全面履行之前基于双方或者一方的意思表示提前结束劳动关系。（2）劳动关系的终结事由不同。劳动合同终止主要是基于法定事实的出现；劳动合同解除基于法律行为的作出。（3）劳动关系的终结程序不同。劳动合同终止：程序比较简单，当事人只需按时通知对方，并办理合同终止手续即可；而解除劳动合同的程序相对复杂，并且不同的解除方式程序要求差异较大。二、劳动合同终止的情形根据劳动合同法第 44 条及其实施条例第 21 条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者达到法定退休年龄的；（4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（5）用人单位被依法宣告破产的；（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。三、劳动合同终止的特殊情形根据劳动合同法的规定，在劳动合同所规定的期限届满之时，有下列情形的，用人单位不得终止劳动合同：1 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；2 在本单位患职业病或者因为因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；3 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4 女职工在孕期、 产期、哺乳期的；5 在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的；6 法律、行政法 规规定的其它情形。四、续签劳动合同实务应注意的要点：（1）续签应及时；可能存在的情况有事实劳动关系、无固定期限劳动合同、支付双倍工资等现象。 （2）考虑续签的次数和员工的“ 司龄”；连续订立 2 次后再次续订的或本企 业连续工作满 10 年，都应当订立无固定期限劳动合同。 （3）关于续签无固定期限劳动合同；如果具备了无固定劳动合同条件，除非员工提出订立规定期限劳动合同，否则企业要订立无固定劳动合同；（4）续签劳动合同不得再约定试用期；同一用人单位和劳动者只能约定一次试用期。第五部分：经济补偿金和赔偿金经济补偿金是指劳动合同解除或终止后，或存在其他法定情形时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。一、支付经济补偿金的情形1、协商解除劳动合同经济补偿金：劳动合同期满前，用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。2、劳动者单方解除劳动合同经济补偿金：用人单位有以下过错情形，导致劳动者行驶单方即时解除权而解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（6）用人单位在劳动合同中免除自己法定责任、排除劳动者权利的；（7）用人单位违反法律、行政法规请执行规定的；（8）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（9）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（10）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3、用人单位单方解除劳动合同经济补偿金：用人单位因以下非劳动者过错的原因，单方预告解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。不能从事原工作也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；（4）用人单位依法进行经济性裁员。二、经济补偿金的计算标准1、基本计算依据：劳动合同法第 47 条规定：劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 1 个月工资，6 个月以上不满 1 年的，按