劳动合同的解除与终止详解供内部学习

劳动合同的解除与终止注意事项一、主要法律依据解析劳动合同终止主要是指签订固定期限劳动合同的员工，合同到期时，因公司或员工本人的原因不再续签，导致合同终止、员工离开公司。劳动合同解除主要是指劳动合同未到期，公司或员工本人提出解除劳动合同，公司和员工本人协商一致解除劳动合同，员工因违纪被公司决定提前解除劳动合同，员工因触犯刑律被处刑罚而自然解除劳动合同，导致劳动合同提前解除、员工离开公司。劳动合同的终止与解除，主要法律依据是劳动合同法第四章第三十六至四十八条之规定。按致因，大概可以分为三类：（一）法定因素1.法定解除：第三十九条第（六）款规定劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。注意：是“刑事责任”，即通常理解的因犯罪而被处以管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等主刑，并罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑的。民事责任不在其列。2.法定终止：第四十四条第（二）至（五）款规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，劳动合同终止。即：合同主体资格消灭，其中第（二）、（三）款规定的劳动者合同主体资格消灭情形（退休，死亡，被法院宣告死亡或失踪），企业不需要支付补偿金；第（四）、（五）款规定的用人单位合同主体资格消灭情形，企业需要支付补偿金。第四十四条第（一）款规定“劳动合同期满”，劳动合同终止（可能需支付补偿金）。注意根据第四十六条第（五）款的规定，此款在执行过程中分两种情况，一种是不需要支付经济补偿的，即：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订，一定要劳动者在劳动合同期考核评价表写明“因个人原因，不同意续订合同”的意见；一种是需要支付经济补偿的，即：用人单位降低劳动合同约定条件而劳动者不同意续订或劳动者同意续订而用人单位不同意续订的，双方也要在劳动合同期考核评价表写明意见，用人单位按标准支付补偿金。对于问题员工，在条件允许的情况下，无论是否要支付补偿金，能够等到合同期满不续签，是处理问题的次选方案。第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。见案例一。（二）劳动者主张权利因素1.用人单位无过失：第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。即通常理解的员工主动辞职，对于问题员工，能够通过正常或非正常的手段迫使其主动辞职是处理问题的首选方案。注意：员工主动辞职一定要填写书面的辞职申请表、离职审批表，经所在部门的主管领导和分管领导签批意见并标明同意离职的日期后交人事部门备案，到同意离职日填写离职循环单按规范办理交接手续并确认不存在任何劳动争议。见案例二。同时应注意，员工有证据证明（如邮件通知、电话录音、快递单据）已经以书面形式通知用人单位辞职意向的，法定的三日、三十日期间届满，可自行离职。用人单位不得以未收到、未审批为由迁延员工离职及档案和社保关系转移等手续的办理，否则视为违法。见案例三。2.用人单位有过失（需支付补偿金）：第三十八条规定用人单位如“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定情形致使劳动合同无效的”，劳动者随时告知用人单位解除劳动合同。“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。此种情况下的解除，一般正规的用人单位不涉及，但要注意的是：劳动报酬和社会保险如遇特殊情况不能及时、足额支付或缴纳的，一定要事先告知员工并取得谅解；用人单位的规章制度特别是涉及到劳动条件、待遇的，一方面要内容合理合法，另一方面要程序合法，即：要经过工会或职工大会民主审议通过且公示无异议；作为单位的各层管理者一定要有安全意识、法律意识，并注意与员工沟通的语气、态度和方式方法，对于有问题的员工与其沟通一定要留下对方签字的纸质记录或录音等可靠的证据。见案例四、五、六、七。（三）双方共同主张权利因素（需支付补偿金）第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。此种情况下，企业和员工都握有一定主动权，企业可在协商过程中利用信息不对称等因素尽力争取将损害降到最低（比如将原本法定应付经济补偿金 10000 元协商将至 7000 元或者更低甚至不赔），但是一是需在协商前将相关事实情况和证据材料弄清楚，并明确协商的策略和底线，以便掌握主动权；二是在协商过程中具体的操作者需具备良好的亲和力并掌握较高的沟通技巧（协商过程要录音），需用人部门和人事部门共同努力；三是在协商一致后要当场签订协商一致解除劳动关系协议书（特别注明“本协议是解决双方劳动争议的所有安排和规定，双方不再存在其他任何劳动争议。本协议书生效前双方基于劳动关系产生的权利义务互不追究”），立即支付补偿金并请对方出具收条，以免夜长梦多。对于问题员工，在迫其主动辞职或合同到期不续签方式都不适用的情况下，协商一致解除劳动合同是处理问题的第三选方案。见案例八、九。（四）用人单位主张权利因素1.不需支付补偿金情况：第三十九条除上述第（六）款外，还有第（一）至（五）款规定劳动者有“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”情形的，用人单位可以解除劳动合同。此条虽然赋予企业免赔解除劳动合同的权利，但在实际操作中要形成完整的证据链殊为不易，需要企业管理层有很强的规范管理意识，一般的套路是：一是要有制度依据，制度的内容是合理合法的，制定和发布的程序是合法的（要有经过工会或职工大会民主审议通过且公示无异议的证据）；二是要员工知悉制度，要有证据证明员工知悉制度条款（如：经员工本人签字的培训记录、告知函等）；三是要有违纪证据，证明员工有违反制度某一条款的事实，如：考核结果、违纪通知等；四是要员工知悉违纪事实并认可，如：考核结果、违纪通知、恳谈记录等要有员工签字确认。这条要做到很难，但也不是不可以通过其他佐证，如：书面通知或邮寄函告有员工拒收的记录，当面或电话交流有与员工对话的录音、录像，邮件或 QQ、微信等方式与员工沟通有聊天记录等等。对于问题员工，此为处理的第四选择方案。见案例十、十一、十二、十三、十四。2.需支付补偿金情况：第四十一条规定用人单位发生“依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”情形下，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。此条适用于企业运营发生重大变革的情况（统称经济性裁员的情形），程序比较复杂，既要经过民主程序征得员工同意，又要向政府相关部门报批，而且裁员时要优先留有“与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”人员，故而一般企业不涉及。而且对“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的”这条的理解在实际操作中也是从严把控，企业不得以研发项目取消、销售业绩不佳等笼统理由裁员。其中的第（一）款与第四十四条第（四）、（五）规定的原则是一致的，企业破产法第一百一十三条也规定除了破产费用和共益债务外，排在第一、二位顺序清偿的应是“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”和“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款”，并且限定“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”。此条还规定：“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员”。也就是说被裁员工享有优先被招用的权利。3.需支付补偿金且需提前通知或支付代通知金情况：第四十条规定“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”（见案例十七、十八），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此条中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的把握在实际操作中也是从严控制的，上面第四十一条所列的“经济性裁员”各种情形都不在其列。而最常用的是前两条：（1）对于“患病或者非因公负伤” 的情况，先要确认规定医疗期是否届满；其次要确认不能从事原工作（非企业单方面确认即可，员工也要确认，故最好是由员工本人主动提出）；再次要安排新的岗位（注意不能比原岗位对体力、精力等的要求高）、确认员工接受新岗位并进行转岗培训；最后要确认员工不能从事新岗位（同样的，非企业单方面确认即可，员工也要确认，故最好是由员工本人主动提出）。以上四步每步都要留下经企业和员工双方签字确认的书面记录，才能形成完整的证据链。保险起见，还可由企业或员工个人申请政府劳动鉴定部门对员工劳动能力进行鉴定，确认其“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”的事实。被鉴定为一至四级的，应退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇，公司不支付任何费用；被鉴定为五至十级的，医疗期满后可按程序解除劳动合同，企业除了要支付在企业工作一年一个月的补偿金外，还应支付不低于六个月工资的医疗补助费，患重病的还应增加不低于 50%（即：三个月）的医疗补助费，患绝症的还应增加不低于 100%（即：六个月）的医疗补助费。另外：根据劳部发1994479 号企业职工患病或非因工负伤医疗期规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月不等的医疗期”（如下表所示），连续病休的“其节假日按病休日计算”，不连续病休的“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算”。实际工作年限 十年以下 十年以上本单位工作年限 5 年以下 5 年以上5 年以下 5-10 年 10-15年15-20 年 20 年以上医疗期月数 3 6 6 9 12 18 24（2）对于“劳动者不能胜任工作” 的情况，处理思路同上，先要确认本岗位的任职资格、职责要求是什么，有无明确的制度规定（制度是否经过民主程序审议通过并公示无异议），员工是否明确知悉制度规定的工作要求；其次，要确认员工不能胜任工作的原因，是不符合制度规定的哪一条哪一点，员工是否认可（如：月度考核表中的指标与各岗位工作标准挂钩，连续三月考核不合格且有员工的签字确认）；再次，进行本岗位任职工作要求和必备知识技能的再培训后重新安排上岗，或者安排调岗（注意不能比原岗位的工作要求高）、确认员工接受新岗位并进行转岗培训；最后，确认员工经重新培训上岗后在本岗位或经转岗培训后再新岗位仍不能胜任工作（同第一、二步的要求，员工要确认）。同样，以上每步都要留下经企业和员工双方签字确认的书面记录，才能形成完整证据链。见案例十五、十六。对于问题员工，此为处理问题的第五选择方案。4.例外情况：第四十二条规定劳动者“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”。见案例十九。也就是说存在上述五种情形或法律、行政法规规定的其他情形的员工，既不能按第四十条的规定支付补偿金且提前通知或支付代通知金而解除劳动合同，也不能按第四十一条的规定支付或者不支付补偿金而裁员，如恰逢合同期满还不能按第四十四条第（一）款的规定支付或者不支付补偿金而终止劳动合同。那么，对于此类员工是不是就没有办法处理了呢？（1）第四十五条本身就规定了一个例外中的例外情况，即“本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”，意思是对于患职业病或工伤的员工，在规定的医疗期满后，员工个人或企业都可以申请由政府指定的权威机构进行鉴定，如果鉴定结果为丧失劳动能力，则可解除劳动合同并按规定支付在企业工作一年一个月的补偿金并按工伤保险条例支付就业补助金即可；如果鉴定结果为部分丧失劳动能力，企业还得续签合同安排员工从事原工作，不能从事原工作的另行安排工作，也不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同并按规定支付在企业工作一年一个月的补偿金并按工伤保险条例支付就业补助金，注意程序要合法，证据链要完整。（2）我们回顾下上面讲到的处理问题员工的五种选择方案，部分也是可以适用的。第一选择方案劝导或迫使员工主动辞职，第二选择方案合同到期让员工主动提出不续签，第三选择方案与员工协商一致解除劳动合同，都可适用，哪怕是与员工协商支付一定的补偿也是值得的，但要注意在迫使和劝导的过程中一定不能给员工留下任何证明系公司强迫的证据，并且达成一致后立即办理离职手续、支付补偿并签订“双方不再存在其他任何劳动争议”的协议。第四选择方案，如能形成完整的证据链证明员工有违纪事实的，也可以适用，见案例二十、二十一。5.需支付双倍补偿金情况：不能适用上述第一至五法律规定范围内选择方案，企业执意要单方与员工解除或终止劳动合同的，第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付经济补偿金”，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。也就是说，企业单方违法解除劳动合同的，先要征求工会意见，后要征求员工意见，员工不同意的企业要恢复劳动关系，员工不要求恢复的要支付双倍补偿金。对于问题员工，此为处理问题的最后也是最次的选择方案。此种情况下，也可能存在因疏忽或其他原因造成的违法事实，但能够及时发现并妥善弥补的话，也可不承担补偿责任。见案例二十二。另外，经济补偿金的标准，按第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资” ，按劳动合同法实施条例第二十七条之规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算（见案例二十三、二十四），包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按实际工作的月数计算平均工资”。第五十条也规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”，也就是说员工离职之时企业必须即支付补偿金并出具解除或终止劳动合同证明，并在十五日内办完社保等关系转移，不得以任何理由迁延。同时，应当说明的是代通知金和补偿金虽然计算标准一样，但是性质不同。代通知金仅适用于第四十条规定的需要提前三十日书面通知劳动者的三种情形，在未履行通知义务的情况下需支付，除此之外无论是依法还是违法解除劳动合同，用人单位都不需要支付代通知金。见案例二十五。对上述情况列表总结如下：序号 动因 分类 法条依据 通知期限赔偿标准优选次序 备注1 解除 三十九条第（六）款。 无需 无需 可遇不可求。2 四十四条第（二）、（三）款。 无需 无需 可遇不可求。3 四十四条第（四）、（五）款。 无需 一倍 不希望遇到。4 四十四条第（一）款-劳动者主动。 无需 无需 2 努力促成。5法定 终止四十四条第（一）款-用人单位主动。 无需 一倍 26 三十七条（用人单位无过失）。3 日（试用）30 日（正式） 无需 1 努力促成。7劳动者主张三十八条（用人单位有过失）。 无需 一倍 不希望遇到。8 双方主张 三十六条。 无需 商谈 39 违纪 三十九条第（一）至（五）款。 无需 无需 4 举证困难。10 经济裁员 四十一条。 无需 一倍 不希望遇到。11 不胜任等 四十条。 30 日或支付代通知金 一倍 5 举证困难。12 例外 四十二、四十五条。 不能解除，到期也要续延。但并非绝对，1/2/3/4 选择方案有条件适用。13用人单位主张违法 四十三、四十七、八十七条。分内容违法和程序违法两种情形。 无需 二倍 6 实在没办法备注：以上“通知期限”中虽大部分注明用人单位“无需”提前通知，指的是按法律规定不提前通知劳动者，用人单位也无需支付代通知金的情形（代通知金的标准为一个月工资）；但在实际操作中，为规避企业风险，应最少提前一个月开始准备并互通信息。二、典型案例分析（一）案例一：连续工作满十年，单位无权选择终止劳动合同案例：2016 年 3 月 3 日，张某所在的某连锁超市公司以劳动合同到期为由终止了与其劳动关系，张某不满该决定，与某连锁超市公司交涉无果后提起仲裁，要求其支付违法终止劳动合同赔偿金。庭审中，张某主张其于 2004 年入职某连锁超市公司，截至 2016 年 3 月 3 日已连续工作满十年，某连锁超市公司应与其签订无固定期限劳动合同。某连锁超市公司 2011 年 3 月 4 日双方签订的五年期固定期限劳动合同，主张双方仅签订过一次书面劳动合同。张某提交其社会保险个人权益记录以及某连锁超市公司向其出具的终止合同通知书，社会保险个人权益记录显示某连锁超市公司自 2004 年 2 月其为其缴纳养老保险，终止合同通知书显示张某在终止合同通知书的累计工作年限为 12 年。仲裁委经审理，认定某连锁超市公司违法终止劳动合同，裁决支付张某 24 个月工资的违法终止劳动合同赔偿金。解析：劳动合同法规定，在同一用人单位连续工作满十年，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。某连锁超市公司主张张某的连续工作年限为五年，但其为张某开具的终止合同通知书显示用人单位认可张某的工作年限为 12 年，且张某的社会保险个人权益记录也佐证了某连锁超市公司为其缴纳 12 年的社会保险费，故可以认定张某在某连锁超市公司连续工作已满十年。张某于劳动合同到期前向某连锁超市公司主张签订无固定期限劳动合同，某连锁超市公司无权终止与其的劳动关系，因此应依法向张某支付违法终止劳动合同的赔偿金。（二）案例二：无法证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的主动辞职有效案例：刘某在 X 信息公司工作，双方签订了劳动合同，其任高级电脑工程师，月工资标准为基本工资 10800 元加绩效工资。刘某称其在怀孕三个月的时候，X 信息公司欺骗其填写离职申请，导致其损失工资 50000 元，欠缴社保保险和生育津贴，要求恢复双方劳动合同关系并给予补偿。X 信息公司认为，刘某因个人原因提出辞职，其本人填写的离职申请确认表中离职原因为：“本人因个人原因，特申请离职”，并声明：“自本人在签署的日起之日起，X 信息公司不欠本人任何工资、奖金、费用补偿、任何钱财或任何形式的报酬，X 信息公司对本人也不负有任何未履行的义务，本人对公司不存在任何权利要求”。刘某还在回执联上确认，“本人因个人原因，与 X 信息公司解除劳动关系，对在劳动合同存续期间享有的待遇（包括但不限于工资、奖金、社会保险等相关问题）不存在任何异议”。因此，不同意刘某的仲裁请求。仲裁委驳回了刘某的仲裁申请。解析：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十条第一款的规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，刘某以“个人原因”为由向 X 信息公司申请辞职，并签署离职申请确认表和回执联，即认可 X 信息公司不欠其任何工资、奖金、费用补偿及任何钱财或任何形式的报酬。X 信息公司对刘某也不负有任何未履行的义务，且刘某未提供证据证明在其签字时存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，所以，仲裁委采信刘某以“个人原因”为由提出辞职系其真实意思表示的主张，刘某的仲裁请求缺乏事实依据，无法得到支持。（三）案例三：离职手续未办完，劳动者工资应照发案例：刘某于 2014 年 3 月 10 日到某自动门公司工作，工作岗位为物料计划主管，双方签有三年期劳动合同，刘某的月工资标准为 7000 元。刘某于2014 年 6 月 9 日向自动门公司提交辞职申请书，其中离职原因写明：“1.达不到岗位要求；2.适应不了公司的流程。”双方劳动合同于 2014 年 6 月 21日解除，但自动门公司未支付刘某 2014 年 5 月 1 日至 6 月 21 日的工资,理由是刘某没有按照双方在劳动合同中的约定办理离职交接手续，待刘某依约办理完毕工作交接手续后再支付。仲裁委审理后认为，提供劳动获得报酬是劳动者的法定权利，2014 年 5 月 1 日至 6 月 21 日期间刘某为自动门公司提供了劳动，自动门公司就应该及时足额支付工资，自动门公司以刘某没有依约办理工作交接手续为由，拒不支付刘某劳动报酬是没有法律依据的。解析：按照劳动合同法第五十条规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。也就是说按照法律的规定，即便是劳动者没有按照约定办理工作交接手续，用人单位的权利也就是可以暂时不支付经济补偿金，待劳动者依照约定办理工作交接时同时支付经济补偿金。北京市工资支付规定第十二条也规定：用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。本案中虽然劳动者是因自身原因而提出辞职，用人单位可不支付经济补偿金，但是如果用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，用人单位未及时支付劳动报酬是要承担相应的法律责任的，劳动合同法第三十八条第一款第（二）项明确规定，未及时足额支付劳动报酬导致劳动者辞职的，劳动者有权要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，解除劳动合同经济补偿金以劳动者离开企业前十二个月的平均工资为基数，再乘以其在单位的工作年限。由此可见，用人单位切不可因小失大，最终落个既违反法律规定又造成额外经济损失的后果。（四）案例四：不缴社保，劳动者虽自愿企业仍违法案例：杨某于 2008 年 3 月进入某食品公司工作，工作岗位为操作工，双方签订劳动合同书。工作期间，食品公司没有为杨某缴纳社会保险。2014 年6 月 24 日，杨某以食品公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并向食品公司邮寄了解除劳动合同通知书。食品公司主张其未为杨某缴纳社会保险原因是其本人曾向单位写了自愿不缴纳社会保险的保证书，所以未缴纳社会保险的责任在于杨某本人，不同意支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁委审理后认为，根据社会保险法及相关规定，用人单位应自用工之日起三十日内为劳动者办理社会保险缴纳手续。杨某于 2008 年即进入食品公司工作，虽然写了自愿不缴纳社会保险的保证书，但是依法缴纳社会保险是社会保险法和劳动法规定的劳动关系双方的义务，劳动法第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，依法缴纳社会保险是法律规定的一项强制性义务,即便是杨某写了保证书也是违法的，食品公司的主张不能够作为其未为杨某缴纳社会保险的理由。解析：根据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还需要支付解除劳动合同经济补偿金。依法缴纳社会保险虽让用人单位承担一些费用，但却可规避可能发生的风险，如：用人单位依法缴纳了工伤保险，劳动者发生工伤意外时所引发的支付工伤待遇的主要义务由工伤保险基金支付，医疗、生育、失业、养老等也类似，但如果用人单位未依法缴纳社会保险造成劳动者损失的，用人单位是要承担赔偿责任的，孰轻孰重不言自明。（五）案例五：在法律规定之外约定劳动合同解除条件无效案例：汤某于 2015 年 3 月 9 日进入某科技公司担任销售部高级客户经理一职，劳动合同期限至 2018 年 3 月 9 日止，每月工资数额为 19580 元（税前）。7 月，双方约定了汤某在 2015 年 7 月至 12 月期间每月要达到的销售配额是15000 元,汤某对此额度并未提出异议。7 月 20 日，汤某促成了一单数额为204000 元的合同。此后 8 月至 10 月，汤某未再完成其每月的销售额度。11 月6 日，汤某签署了个人改进计划，内容是期望公司给予一段观察期至 2015年 12 月 15 日，并承诺在此期间完成销售额月份计划、签约累计合同费金额大于等于 3 万元人民币等。当日，汤某还签署了承诺书，其中写有“在此观察期内，本人无法履行以上承诺，本人愿意在 2015 年 12 月 15 日自行离职，此承诺书可视作本人的离职申请”。11 月 6 日至 12 月 15 日，汤某的销售业绩未达到个人改进计划约定的数额，销售额度仍为 0。12 月 17 日，某科技公司以汤某履行其承诺书中自行离职的约定为由，要求汤某离职，汤某依照公司要求办理了离职手续。后，汤某提起劳动仲裁，要求某科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委认定某科技公司与汤某解除劳动合同属于违法，裁决由某科技公司向汤某支付违法解除劳动合同赔偿金三万九千一百六十元。解析：本案的争议焦点在于，某科技公司能否与汤某约定要求其未达到销售额度而自行离职的条款。劳动合同法没有规定可以根据约定条件解除劳动合同的内容。因此，某科技公司与汤某约定的未达到销售额度即视为自行离职的条款，违反法律规定，应属无效。本案中的用人单位虽名为要求汤某自行离职，但实则是实施了单方解除劳动合同的行为，而该解除行为并不符合劳动合同法第三十九条、第四十条和第四十一条规定的情形，属于违法解除劳动合同。法律赋予了企业解除劳动合同的权利，但本案中的用人单位并未合理利用。劳动者如果连续三个月未达到其个人承诺的销售业绩，用人单位完全可以选择按照劳动合同法第四十条第二项的内容，以劳动者不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同，而无须另行约定条款来解除双方的劳动合同，反而将自身置于不利情形。（六）案例六：“干一样的活，给的钱不一样”能不能要差额？案例：王某于 2015 年 2 月 16 日入职某信息科技公司，担任产品营销经理，入职当天王某与某信息科技公司签订了书面劳动合同，合同中约定了王某每月基本工资 5000 元及提成另计的工资标准。工作后王某一直觉得自己的工资在同部门中属于偏低，后得知同部门的同事在工作一年后基本工资都在 8000 元以上并有另计提成，王某找到了部门经理要求立即补发之前的基本工资差额并且调整基本工资标准但被拒绝。王某遂申请劳动仲裁，要求某信息科技公司按照“同工同酬”的标准支付其在职期间的工资差额。仲裁委经审理，驳回了王某的仲裁请求。解析：劳动者主张依据劳动合同法中“同工同酬”这一规定确定工资标准，是否应得到支持？首先，劳动法第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。此处同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就应当获得相同的劳动报酬。同工同酬确保贯彻了按劳分配这个大原则，即付出了同等的劳动应得到同等的劳动报酬。但是同工同酬是相对的，而非绝对，法律的主旨意思并非要求所有的员工工资数额完全保持一致，而是允许在同一工资区间内进行浮动，即相同岗位的劳动者之间也有资历、能力、经验等方面的差异，因此劳动报酬只要大体相同就不违反同工同酬的原则。本案中，王某仅强调了同一部门的员工工作内容大体相当，但忽视了可能由于入职时间、工作经验、职位级别及教育背景等方面存在差异而造成的不同工情况，由此同部门间不同员工存在工资差异也应属正常情况。其次，依据劳动合同法第十六条、第十七条、第十八条规定，用人单位与劳动者将包括劳动报酬在内的劳动合同必备条款进行协商一致后签订书面劳动合同。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。王某在与某信息科技公司签订合同时确定了工资标准，并将达成合意的内容写入了劳动合同中，此内容属于双方的真实意思表示，并无违反法律规定的情形，具有法律效力，且王某在入职后双方均按照劳动合同履行，亦无不妥。综上，王某要求某信息科技公司按照“同工同酬”的标准支付其工资差额的请求无事实依据，未得到仲裁委支持。（七）案例七：非全日制用工需严格界定案例：张某于 2014 年 1 月 1 日到 A 公司工作，与 A 公司签订有期限为一年的非全日制用工劳动合同书，约定张某月工资标准为 2000 元，每月 10 日发放上月整月工资，工作时间为每天八点上班，下午五点半下班，每周工作五天，上下班均需打卡。2014 年 10 月 6 日，A 公司与张某终止用工关系，此后张某多次向 A 公司要求支付解除劳动关系经济补偿金，A 公司以张某系非全日制用工人员，根据相关法律规定，公司可以随时通知对方终止用工，并不用支付经济补偿金。张某遂提起劳动仲裁，要求 A 公司支付解除劳动关系经济补偿2000 元。仲裁委经审理，裁定 A 公司支付张某解除劳动关系的经济补偿 2000元。解析：劳动合同法对于非全日制用工有一些特殊规定，如可以不订立书面劳动合同，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时且每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，双方可以随时提出终止用工，终止用工应通知另一方，且无须支付经济补偿。本案中，A 公司虽与张某签订的劳动合同名为非全日制用工劳动合同书，但通过调查张某实际的工作情况来分析，我们不难看出，工作时间上，张某每天八点上班，下午五点半下班，每周工作五天，除去用餐和休息时间每天工作将近 8 个小时，每周工作将近 40 个小时，远超出法律规定的 24 小时。从工资支付来看，A 公司每月 10 日发放上月整月工资，工资标准为 2000 元。这些都与非全日制用工的规定不同，反而符合全日制用工的特征。最后仲裁委根据劳动合同法的相关规定，认定 A 公司与张某虽签订了名为“非全日制用工”的劳动合同书，但张某的实际工作时间、劳动报酬发放周期等均与全日制用工形式相同，根据劳动合同法的相关规定，仲裁委裁决 A 公司支付张某解除劳动关系的经济补偿金。（八）案例八、九：劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同达成一致意见并签订协议书后，双方就应履行，事后再另行主张权利不被支持案例八：李某于 2011 年 5 月到某酒店担任项目经理，双方于 2014 年 1 月31 日签订了协商解除劳动合同协议书，其中约定，双方之间的劳动合同于2014 年 1 月 31 日解除，酒店于 2014 年 2 月 15 日前向李某支付各类款项 9 万余元，前述款项清偿了双方因用工关系、劳动关系履行及其解除而应向李某支付的全部款项和补偿，自该协议约定的劳动关系解除之日起，双方之间不存在任何权利义务关系，不存在任何争议。但是酒店实际支付约定款项的时间是 2月 28 日。李某向仲裁委提出仲裁申请，要求继续履行与酒店的劳动合同，理由是酒店没有按照约定履行协议书，是以行动表明不履行协议了，因此他本人也没有履行协议的义务，要求恢复双方的劳动关系。酒店承认确实没有按照协议约定的时间支付相关款项，但是强调是因为酒店惯例为月底支付职工工资，所以也就依照惯例执行了，不同意李某的仲裁请求。仲裁委经审理认为，双方于2014 年 1 月 31 日协商一致解除了劳动合同并签订了协商解除劳动合同协议书，酒店虽然没有按照协议约定的时间支付相关款项，但是迟延支付的时间较短，只有十几天，且在李某提出仲裁申请前已经支付，综合分析酒店并没有不履行协议的意思表示，最终仲裁委裁决驳回了李某的仲裁请求。解析：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同达成协议，如该协议不违反法律行政法规的强制性规定，不存在欺诈胁迫、显失公平等情形的，则该协议有效。法律鼓励劳动合同双方能够按照自己的意志自行处分工资、经济补偿等方面劳动权利义务。解除或者终止劳动合同协议一旦达成，双方均应全面履行协议约定的义务，如果一方表示自己不愿履行协议，或者以自己的行为表明不履行协议，则另一方有权选择要求对方继续履行协议或者自己也选择不履行协议，如果双方都表示不履行协议，那么双方的劳动权利和义务就要依法处理。本案中，从酒店的行为上不能得出其不愿意履行协议的结论，所以仲裁委没有支持李某的仲裁请求。案例九：蔡某于 2013 年 2 月 1 日入职某公司，从事数据库管理员工作，双方订立了为期 3 年的劳动合同。2015 年 4 月 31 日，公司与蔡某签订协商解除劳动合同协议书。在该协议书中，双方约定，经双方协商一致于 2015 年 5月 31 日解除劳动合同，公司向蔡某支付工资、缴纳社会保险费及住房公积金至该日，并将向其支付解除劳动合同的经济补偿金 5 万元及未休年假和倒休折算1 万 3 千元，除该协议书中约定的上述款项外，蔡某不再另行要求公司给予补偿、赔偿或其他任何形式的经济给付等。该协议履行完毕后，蔡某向仲裁委提出仲裁申请，要求该公司支付 2014 年的绩效奖金 2 万元。仲裁委审理后认为，蔡某在签署协商解除劳动合同协议书之前，已向该网络公司提出过要求支付 2014 年的绩效奖金，被该网络公司以绩效未达标为由予以拒绝，其后蔡某仍与该网络公司订立了协商解除劳动合同协议书，因蔡某已在该协议中对自己的权利进行了处分，其另行要求支付 2014 年绩效奖金的请求与该协议中的约定相违背，故对蔡的仲裁请求不予支持。解析：依法订立解除（终止）劳动合同协议对用人单位和劳动者具有约束力。劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同达成协议，如该协议不违反法律行政法规的强制性规定，不存在欺诈胁迫、显失公平等情形的，该协议具有法律效力。因此，劳动者在与用人单位订立上述协议时，应对自己的权利进行慎重考虑，避免草率行事；用人单位在订立上述协议时，不得利用自身优势地位损害劳动者的合法权益。协议订立后，双方当事人应及时履行各自的义务。（九）案例十、十一：试用期内用人单位也不能让劳动者随便走人，但用人单位能证明其不符合录用条件等情形的可以依法解除案例十：某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。经双方协商，公司与周先生等人签订了为期 3 年的劳动合同，其中约定试用期为 3 个月。然而，合同履行后不到 2 个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。当身为公司人力资源部经理的刘先生将这一决定通知周先生时，周先生却要求单位补偿 2 个月的工资，理由是：公司先提出解除合同没有提前 30 日通知，应支付一个月工资的代通知金，此外，公司在试用期没有理由辞退他，属于违法解除，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对这一“无理要求”，刘先生当场予以拒绝，并说：“试用期双方关系不确定，双方可以随便解除劳动关系，是不需要提前通知并支付经济补偿金的!”周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳动争议仲裁委员会。仲裁委支持了周先生请求。解析：试用期本身就是劳动者与用人单位相互考察的一个时期，所以在试用期内辞退员工并没有在转正之后辞退有那么多的条件限制，故：在试用期内辞退员工，是许多公司解聘员工时经常使用的杀手锏。在公司管理层的概念中，公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开，如案例中那位人力资源经理的理由：“试用期双方关系不确定，可以随便解除劳动关系”。其实，这些认识都是错误的。劳动合同法第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。从这一规定可以看出，劳动合同法的精神是用人单位原则上不得解除试用期员工的劳动合同，言外之意，用人单位与试用期员工解除劳动合同的，不能依据第四十条第三项(即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见)，也不能依据第 41 条的规定(即经济性裁员)；用人单位要想解除试用期员工的劳动合同，必须符合劳动合同法第三十九条规定的六种和第四十条规定的二种情形的八种情形之一，否则就是违法的。因此，作为用人单位而言，第一：要在招聘时从严把关，变“事后考核”为“事前考察”，在实践中，很多企业招聘员工不太注重录用前的应聘员工评估和考察工作，习惯于把工作放在事后考核，即先把员工招进来再说，如果不合适就在试用期辞退。其实，这种做法是危险的，尤其是在劳动合同法背景下，用人单位解除劳动合同尤其是试用期的劳动合同是受到严格限制的。在这种背景下，用人单位在招聘员工时，必须转变观念，变“事后考核”为“事前考察”，尤其是对一些重点员工，招聘时要慎重，要做好员工的背景调查工作，把好面试关，重要岗位由部门经理、人力资源部联合面试，确保能招到合适的人员。第二：从事后考核的角度，比较常用的是用人单位证明“劳动者不符合录用条件”而与试用期员工解除劳动合同。对此，需要注意的是：1.录用前：将“录用条件”具体化、书面化。切忌一刀切及将录用条件空泛化，抽象化，比如说“符合岗位要求”，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”即所有岗位的员工都应该具备的基本条件，比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等；所谓“个性”即每个企业、每个岗位或者职位的特殊要求，比如有的有学历的要求，要求获得相应证书，有的有技术的要求，要求能符合企业招聘时对岗位职责的描述等等。“录用条件”的共性可以通过规章制度进行明确，“录用条件”的个性可以通过劳动合同、单独的协议等进行明确。 此外，用人单位还须事先对录用条件进行公示，即要让员工知道单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道本单位的录用条件。方法有以下几种：（1）通过招聘公告来公示并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；（2）招聘员工时向其明示录用条件并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形等。2.录用时：在劳动合同中签明试用期。用人单位如未与劳动者签署书面劳动合同但在口头上约定了试用期，司法实践中一般认为试用期不成立，这种情况下用人单位与员工之间是事实劳动关系，不能引用在试用期内解除劳动合同的条款解雇员工，只能按事实劳动关系的规定解除劳动关系。劳动合同当事人可以约定试用期，但是试用期不是劳动合同的必要条款，只有在确实需要的情况下，才可以通过双方协商一致约定试用期。劳动合同法第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限” 。3.录用后：严格试用期考核，定期考核+不定期考核。录用条件明确并向劳动者公示后，接下来就要进行试用期考核。因为用人单位要解除试用期员工的劳动合同，举证责任在用人单位，而要证明劳动者不符合录用条件，需要以考核结果为依据。当然，考核需要围