第六章企业破产法

1第六章 企业破产法第二节 破产申请与受理一、破产申请1、破产原因（P250）企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。2、破产申请（P250251）（1）债务人债务人不能清偿到期债务，债务人可以向人民法院提出“重整、和解或者破产清算”的申请。（2）债权人债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出“重整或者破产清算”的申请。【解释】债务人有“重整、和解或者破产清算”三个选择，债权人有“重整或者破产清算”两个选择。（3）清算人企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。【解释】 （2010 年新增）根据最高人民法院关于适用若干问题的规定（二） 的规定，人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制订有关债务清偿方案，清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或法院不予认可的，清算组应当依法向法院申请宣告破产。3、司法解释（2010 年新增） （P252）根据最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见 （2009 年 6 月 12 日颁布）的规定，对于已经出现破产原因的企业，人民法院要依法受理符合条件的破产清算申请，通过破产清算程序使其从市场中有序退出。对于虽有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，也要将其纳入到法定的破产清算程序中，通过撤销和否定其不当处置财产行为，以及追究出资人等相关主体责任的方式，使其借破产逃废债务的目的落空，剥夺其市场主体资格。对债权人申请债务人破产清算的，人民法院审查的重点是债务人是否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由，不受理债权人的申请。人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后，债务人仍不向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料，影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。24、上诉（P253） （1999 年单选题、2006 年多选题）（1）在整个破产程序中，当事人可以提起上诉的仅限于“不予受理”和“驳回破产申请”两个裁定。（2）当事人对人民法院的其他裁定（如宣告破产的裁定、对破产财产分配方案的裁定等）不服，均不能提起上诉。【例题多选题】根据企业破产法律制度的规定，人民法院作出的下列裁定中，当事人可以提出上诉的有( )。 （2006 年）A、不予受理破产申请的裁定B、驳回破产申请的裁定C、破产宣告的裁定D、破产程序终结的裁定【答案】AB二、破产申请受理的效力（P253254）1、人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。【解释 1】人民法院受理破产申请的时间，是指人民法院裁定受理破产申请之日，而不是受理裁定送达债务人之日。【解释 2】债务人以其自有财产向债权人提供物权担保的，其在担保物价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定的限制。2、人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向“管理人”清偿债务或者交付财产。【解释】 （1）破产企业租用他人的设备，出租人通过“管理人”取回；（2）他人租用破产企业的设备，承租人应当向“管理人”交回。3、尚未履行的合同（2007 年综合题、2009 年新制度单选题）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定“解除或者继续履行” ，并通知对方当事人。（1）继续履行因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，在第一次债权人会议召开前，管理人继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可。（2）解除合同管理人自破产申请受理之日起“2 个月”内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起“30 日”内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。3管理人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。【解释】对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。【例题单选题】2008 年 7 月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。按照合同约定，双方已于 2008 年 8 月底前各自履行了合同义务的 50，并应于 2008 年年底将各自剩余的50的合同义务履行完毕。2008 年 10 月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。2008 年 10 月 31 日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至 2008 年 12 月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。根据企业破产法律制度的规定，下列关于该买卖合同的表述中，正确的是( )。（2009 年新制度）A、乙公司应当继续履行合同B、乙公司无需继续履行合同C、乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保D、乙公司有权就合同约定的违约金申报债权【答案】B【解析】 （1）选项 AB：人民法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人自破产申请受理之日起 2 个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起 30 日内未答复的，视为解除合同。在本题中，管理人自收到乙公司催告之日起 30 日内未予以答复，视为解除合同；（2）选项 C：如果管理人决定继续履行合同时，乙公司才有权要求管理人提供担保，选项 C 显然不符合题意；（3）选项 D：管理人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。但是，对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报。4、已经审结但尚未执行的民事案件人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，有关财产计入债务人财产；执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。【解释】执行程序为什么“中止”而非“终止”？破产程序开始后，有可能引入“刀下留人”的和解、重整程序。5、人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当“中止” ；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。 （2009 年新制度单选题）【例题单选题】2008 年 9 月，X 市人民法院受理了本市甲公司诉 Y 市乙公司合同纠纷一案。2008 年 12 月，Y 市人民法院受理了债务人乙公司的破产申请，此时，甲、乙公司之间的合同纠纷尚未审结。根据企业破产法律制度的规定，下列关于该合同纠纷案的表述中，正确的是( )。（2009 年新制度）A、甲、乙公司之间的合同纠纷案应当终止审理B、甲、乙公司之间的合同纠纷案应当移送至 Y 市人民法院继续审理C、甲、乙公司之间的合同纠纷案应当中止审理，并由甲公司向管理人申报债权4D、甲、乙公司之间的合同纠纷案应当中止审理，在管理人接管乙公司财产后由 X 市人民法院继续审理【答案】D6、人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提出。【解释 1】 （1）如果债务人不破产，因买卖合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，即原告有两个选择；（2）如果债务人的破产程序开始，债权人只能向受理破产申请的人民法院提起诉讼。【解释 2】如果当事人约定以仲裁方式解决纠纷的，仍应当以仲裁方式解决。【例题单选题】根据企业破产法律制度的规定，在人民法院受理破产申请后，下列有关破产申请受理的效力的表述中，不正确的是（ ）。A、债务人不得对个别债权人的债务进行清偿B、债务人的债务人应当向破产管理人清偿债务C、有关债务人财产的执行措施应当终止D、有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的法院提起【答案】C第三节 管理人制度一、管理人的资格与指定1、管理人的资格（P255256）管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。2、对“利害关系”的司法解释（P256257） （2008 年新增） （2008 年单选题、2009年原制度多选题）（1）判断会计师事务所是否存在利害关系（4 条）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；在人民法院受理破产申请前 3 年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；现在是或者在人民法院受理破产申请前 3 年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；现在担任或者在人民法院受理破产申请前 3 年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问。（2）判断会计师事务所派出的注册会计师是否存在利害关系（42 条）现在担任或者在人民法院受理破产申请前 3 年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。【例题 1单选题】根据企业破产法的规定，下列主体中，可以担任管理人的是（ ） 。 （2008 年）A、与债权人有尚未了结债务的人B、曾被吊销注册会计师证书的人5C、破产案件受理的 4 年前曾担任债务人董事的人D、破产案件受理前 2 年内曾担任债务人法律顾问的人【答案】C【例题 2多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列注册会计师中，不得担任管理人的有（ ） 。 （2009 年原制度）A、注册会计师甲曾担任债务人公司的独立董事至人民法院受理破产申请 2 年前卸任B、注册会计师乙的父亲是债务人公司的控股股东C、注册会计师丙因个人原因负债数额巨大，但与债务人公司无关D、注册会计师丁最近 3 年来一直为债务人公司作外部审计工作，熟悉该企业情况【答案】ABD【解析】 （1）选项 A：现在担任或者在人民法院受理破产申请前 3 年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员，不得担任管理人；（2）选项 B：与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，不得担任管理人；（3）选项 C：与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，不得担任管理人；（4）选项 D：在人民法院受理破产申请前 3 年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务，不得担任管理人。3、管理人的指定（P255）管理人由人民法院指定。4、管理人的更换（P258）社会中介机构管理人有下列情形的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者直接决定更换管理人：（1）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；（2）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；（3）与本案有利害关系；（4）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害。5、个人担任管理人（P256） （2009 年新制度多选题）对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。【例题多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列选项中，属于人民法院可以指定管理人名册中的个人作为管理人的企业破产案件应同时具备的条件有( )。（2009 年新制度）A、事实清楚B、标的额较小C、债权债务关系简单D、债务人财产相对集中【答案】ACD二、管理人的报酬与职责1、管理人的报酬（P258） （2008 年新增） （2009 年新制度多选题）（1）管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否调整，债权人会议无权直接调整管理人的报酬。（2）管理人获得的报酬是纯报酬，不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用。（3）人民法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额” ，分段确定管理人报酬：不超过 100 万元的，在 12以下确定；在 100 万元500 万元的部分，在 10以下确定；6在 500 万元1000 万元的部分，在 8以下确定；在 1000 万元5000 万元的部分，在 6以下确定；在 5000 万元1 亿元的部分，在 3以下确定；在 1 亿元5 亿元的部分，在 1以下确定；超过 5 亿元的部分，在 0.5以下确定。【解释】担保权人优先受偿的担保物价值，不计入“财产价值总额” 。但是，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的 10。（4）为防止重复记酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。（5）对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬。（6）最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。【例题多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的有( )。（2009 年新制度）A、人民法院根据债务人最终清偿的财产价值总额，分段按照一定比例范围确定管理人报酬，但是担保权人优先受偿的担保物价值不计入该最终清偿的财产价值总额B、对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬C、律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用在管理人报酬之外从破产费用中另行支付D、债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由，异议书应当附有相应的债权人会议决议【答案】ABD【解析】 （1）选项 A：担保权人优先受偿的担保物价值，不计入“财产价值总额” ；（2）选项 B：清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬；（3）选项 C：为防止重复计酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付；（4）选项 D：债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否调整，债权人会议无权直接调整管理人的报酬。2、管理人的职责（P260）（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。【解释】破产程序开始后，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，属于共益债务。共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，在第一次债权人会议召开前，管理人决定继续营业的，应当经人民法院许可。在第一次债权人会议召开之后，由债权人会议决定继续或者停止债务人的营业。【例题单选题】千叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指7定甲律师事务所为管理人。根据破产法律制度的规定，下列各项中，错误的是（ ） 。A、甲律师事务所在第一次债权人会议召开之前，有权决定继续或者停止千叶公司的营业B、甲律师事务所有权处分千叶公司的财产C、甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬D、如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格【答案】D【解析】管理人由人民法院指定、更换。3、管理人职责的限制（P274）管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会（未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院）：（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（3）全部库存或者营业的转让；（4）借款；（5）设定财产担保；（6）债权和有价证券的转让；（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（8）放弃权利；（9）担保物的取回；（10）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。第四节 债务人财产一、基本规定（2008 年多选题） （P260261）1、破产申请受理时属于债务人的全部财产（包括已经设定担保的财产） 。2、破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。【例题多选题】根据企业破产法的规定，下列财产中，属于债务人财产的有（ ） 。 （2008 年）A、破产申请受理时属于债务人的房屋B、破产宣告后破产人得到的银行存款利息C、破产申请受理时债务人用于抵押担保的财产D、破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产【答案】ABCD【解析】债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产（选项 AC） ，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产（选项 BD） 。二、债务人财产的收回（P261）1、人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。【解释】出资人是以认缴的而不是实缴的出资对公司债务承担责任，在企业破产时，出资人必须立即缴纳所认缴的出资，而不受原出资期限是否已到的限制。【相关链接 1】有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20，也不得低于法定的注册资本最低限额（3 万元） ，其余部分由股东自公司成立之日起 2 年内缴足。【相关链接 2】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额8显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担“连带责任” 。2、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。【相关链接】董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经“股东大会”同意，与本公司订立合同或者进行交易，所得的收入应当归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。三、撤销权（P262） （2007 年综合题）1、人民法院受理破产申请前 1 年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；【解释】 “财产”既包括实物资产也包括财产性权利，其行为方式也不完全局限于“转让” ，无偿设置用益物权也应包括在内。（2）以明显不合理的价格进行交易的；【解释】不合理的交易条件不仅限于“价格” ，付款条件、付款期限等其他交易条件明显不合理，也可以撤销。（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；【解释】该条款是指对原来已经成立的无财产担保的债务“事后”补充设置担保（只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前 1 年内，就可以撤销） ，不包括债务人在可撤销期间内设定债务的“同时”提供的财产担保（该情形并未造成债务人财产的不当减少） 。（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。【解释 1】能否撤销，一看行为，二看时间。超过 1 年的，不能撤销。【解释 2】企业破产法将可撤销行为的可追溯时点提前到人民法院受理破产申请前 1 年内，将撤销权的行使期间向后延伸到破产程序终结 2 年内。【解释 3】必须由管理人向人民法院申请撤销，追回的财产计入债务人财产。【例题多选题】人民法院于 2007 年 9 月 10 日受理债务人甲企业的破产申请。根据企业破产法律制度的规定，甲企业的下列行为中，管理人有权请求人民法院予以撤销的有（ ） 。A、甲企业于 2007 年 3 月 1 日对应于 2007 年 10 月 1 日到期的债务提前予以清偿B、甲企业于 2007 年 2 月 1 日向乙企业无偿转让 10 万元的机器设备C、甲企业于 2006 年 9 月 1 日与其债务人丙企业签订协议，放弃其 15 万元债权D、甲企业于 2007 年 2 月 10 日将价值 25 万元的车辆作价 8 万元转让给丁企业【答案】ABD【解析】选项 C：人民法院受理破产申请前 1 年内的行为才可以撤销。2、人民法院受理破产申请前 6 个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。【解释 1】 “对个别债权人进行清偿”是指对无财产担保债权人的个别清偿，有财产担保债权人不受限制。【解释 2】应将可撤销行为限定在“恶意所为”的范围内，对清偿是否存在恶意，可以根据被清偿的债权人与债务人是否存在关联关系或者其他特殊利益关系等情形来分析确认。9【解释 3】对个别债权人的清偿如被撤销，管理人有权予以追回，计入破产财产。个别债权人的债权，计入破产债权。【解释 4】人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。四、债务人的无效行为（P262） （2009 年原制度单选题）1、为逃避债务而隐匿、转移财产的；2、虚构债务或者承认不真实的债务的。【解释 1】债务人的无效行为，自始无效。【解释 2】在破产程序终结之日起 2 年内，债权人可以行使破产撤销权或者针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间追回的财产，应当按照破产财产分配方案，对“全体债权人”进行追加分配。破产程序终结之日起 2 年后，追回的财产不再用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人“个别”清偿。 （P263）【例题 1单选题】根据企业破产法的规定，在人民法院受理破产申请 1 年前，债务人所为的下列行为中，无效或者可以撤销的是（ ） 。 （2009 年原制度）A、债务人对没有财产担保的债务提供财产担保B、债务人对未到期的债务提前清偿C、债务人承认不真实的债务D、债务人对个别债权人进行清偿【答案】C【解析】 （1）选项 AB：只有在人民法院受理破产申请前 1 年内的行为才可以撤销，1 年前的行为不能撤销；（2）选项 C：属于无效行为，与时间无关；（3）选项 D：只有在人民法院受理破产申请前 6 个月内的个别清偿才可以撤销，1 年前的个别清偿不能撤销。【例题 2单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，不正确的是（ ） 。A、人民法院受理破产申请前 1 年内，债务人在设定债务的同时提供的财产担保，管理人有权请求人民法院予以撤销B、人民法院受理破产申请前 1 年内，债务人无偿设置用益物权的，管理人有权请求人民法院予以撤销C、在破产程序终结之日起 2 年内，债权人可以行使破产撤销权或者针对债务人的无效行为而追回财产，在此期间追回的财产，应当按照破产财产分配方案，对全体债权人进行追加分配D、破产程序终结之日起 2 年后，债权人发现因无效行为而应追回的财产，不再用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人个别清偿【答案】A【解析】债务人在可撤销期间内设定债务的“同时”提供的财产担保，不能撤销。五、取回权（P263264）1、一般取回权（1）人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过“管理人”取回。（2）一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为普通破产债权要求清偿。但是，如果该财产因灭失而产生的保险赔偿，该财产的权利人有权取回代偿物，这就是代10偿取回权。2、出卖人取回权（2009 年新制度单选题）人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到“且未付清全部价款的” ，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。【解释】出卖人只要向管理人“表示”行使取回权，即发生取回的法律效力，并不要求出卖人必须在买方收到货物前实际控制并取回货物。管理人即使收到货物，也仅处于保管人的地位。【例题单选题】人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未支付价款。乙公司得知甲公司破产申请被受理后，立即通过传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。管理人收到乙公司传真后不久，即收到了乙公司发运的货物。根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。（2009 年新制度）A、乙公司有权取回该批货物B、乙公司无权取回该批货物，但可以就买卖合同价款向管理人申报债权C、管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人立即支付全部价款D、管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人就价款支付提供担保【答案】A六、抵销权（P265） （2007 年综合题、2009 年原制度单选题）债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而负担债务的除外。（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而取得债权的除外。（4）股东的破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。【例题 1单选题】根据企业破产法的规定，下列情形中，债权人可以行使抵销权的是（ ） 。 （2009 年原制度）A、甲享有债务人 120 万元的债权，同时又是债务人股东，在债务人破产时，甲尚有100 万元的分期出资额未缴纳B、乙享有债务人 120 万元的债权，但在听说债务人申请破产后，购买了债务人 100 万元的货物并拒绝支付货款而形成债务C、丙应付债务人 100 万元的货款，在债务人的破产申请被受理后，从另一债权人手中以六折的价格买入了 100 万元的债权11D、丁应付债务人 100 万元的贷款，在债务人的破产申请被受理后，继续向债务人提供了 100 万元的货物，未能及时收到货款而形成债权【答案】D【解析】 （1）选项 A：股东的破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销；（2）选项 B：债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而负担债务的除外；（3）选项 C：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销。【例题 2单选题】甲公司因严重资不抵债，不能清偿到期债务向人民法院申请破产。根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，属于债务人财产的是（ ） 。 A、甲公司购买的一批在途货物，但尚未支付货款B、甲公司从乙公司租用的一台设备C、属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房D、甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产【答案】C【解析】 （1）选项 A：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物；（2）选项 BD：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回；（3）选项 C：已经设定担保的财产属于债务人财产。【例题 3单选题】绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。在法院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时，根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，不构成债务人财产的是（ ） 。A、管理人追回的绿杨公司董事张某侵占的公司财产B、绿杨公司享有的未到期债权C、绿杨公司所有但已设定抵押的财产D、绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物 【答案】D【解析】 （1）选项 A：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回，计入债务人财产；（2）选项 B：未到期的债权视为已到期，计入债务人财产；（3）选项 C：破产申请受理时属于债务人的全部财产（包括担保物） ，计入债务人财产；（4）选项 D：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，不能计入债务人财产。七、破产费用和共益债务（P266267）1、破产费用（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。【解释 1】破产费用必须是破产程序开始后发生的费用，必须是为全体债权人的共同利益而发生的费用，个别债权人为参加债权人会议而支付的差旅费不属于破产费用。【解释 2】破产费用是在破产程序中必然会发生的费用，而共益债务有可能发生，有可12能不发生。2、共益债务（1）因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；【解释】人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定“解除或者继续履行” 。只有继续履行合同发生的债务，才属于共益债务。（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；【解释 1】破产程序开始后，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，属于共益债务。【解释 2】在破产程序开始前，破产企业所欠职工的工资和保险，属于职工债权，注意二者的清偿顺序不同。（5）管理人执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。【例题多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，属于共益债务的有（ ） 。A、因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务B、因债务人不当得利所产生的债务C、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用D、管理、变价和分配债务人财产的费用【答案】ABC【解析】选项 D 属于破产费用。3、破产费用和共益债务的清偿（2009 年新制度多选题）（1）破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。（3）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。（4）如果债务人财产不足以支付破产费用，人民法院确认其属实之后，应当受理破产案件，并作出破产宣告，同时作出终结破产程序的裁定，而不应拒绝受理破产案件。【例题多选题】下列关于破产费用与共益债务清偿的表述中，符合企业破产法规定的有( )。（2009 年新制度）A、破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿B、债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿共益债务C、债务人财产不足以清偿所有共益债务的，按照比例清偿13D、债务人财产不足以清偿所有破产费用的，在按照比例清偿后，管理人应当提请人民法院终结破产程序 【答案】ACD第五节 破产债权【解释】债务人财产是指破产申请“受理时”属于债务人的全部财产（包括已经设定担保的财产） ，破产债权是指破产申请“受理时”债权人对破产人享有的债权（包括对破产人的特定财产享有担保权的债权） 。一、债权申报的期限（P268）1、债权申报期限自人民法院发布受理破产申请“公告” （而非受理）之日起计算，最短不得少于 30 日，最长不得超过 3 个月。 （2009 年原制度综合题）2、在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。二、债权申报的要求（P268270） （2008 年多选题、2009 年原制度综合题）1、职工债权不必申报债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。2、未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自“破产申请受理时”起停止计息。3、附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。4、债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。【解释】有财产担保的债权属于破产债权，必须申报。5、连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。6、连带债务人数人被裁定适用企业破产法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。7、管理人或者债务人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。【解释】对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。8、债务人是委托合同的委托人，被裁定适用企业破产法规定的程序，受托人“不知”该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。【解释 1】如果受托人“已知”该事实，但为了债务人即全体债权人利益而在无法向管理人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的，受托人由此产生的请求权作为共益债务优先受偿。【解释 2】如果受托人“已知”委托人破产之事实，无必要的继续处理委托事务，不当增加委托费用与报酬数额的，由此而产生的债权，不得作为破产债权受偿。149、债务人是票据的出票人，被裁定适用企业破产法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。【例题 1单选题】人民法院受理甲企业的破产申请后，管理人决定解除甲企业与乙公司签订的尚未履行完毕的合同。该合同约定，甲企业不履行合同时，应向乙公司按合同金额的 30支付违约金。下列对该项违约金的处理方式中，正确的是（ ） 。 （2004 年）A、作为破产费用从破产财产中优先拨付B、作为普通破产债权清偿C、作为有财产担保的债权优先清偿D、不予清偿【答案】D【例题 2多选题】根据企业破产法的规定，下列选项中，可以作为破产债权申报的有（ ） 。 （2008 年）A、破产宣告时尚未到期的债权B、破产宣告时附停止条件的债权C、破产案件受理前成立的有财产担保的债权D、管理人决定解除破产企业未履行的合同，除实际损失之外，依合同约定应支付给对方当事人的违约金【答案】ABC【解析】 （1）选项 A：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；（2）选项 B：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报；（3）选项 C：有财产担保的债权也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利；（4）选项 D：管理人依照规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。对方当事人应当以实际损失申报债权，不包括合同约定的违约金。【例题 3单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列有关债权申报的表述中，正确的是（ ）。A、债权人对附条件的债权可以申报B、连带债权人的债权必须共同申报C、债权人在法院确定的债权申报期限内未申报债权的，不得补充申报D、债权人对诉讼未决的债权不得申报【答案】A【解析】（1）选项 AD：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人均可以申报；（2）选项 B：连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权；（3）选项 C：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，在破产财产最后分配开始前可以补充申报。10、保证人（2009 年新增）（1）债务人（被保证人）破产连带保证人民法院受理债务人破产案件后，对于负连带责任的保证人，债权人有权直接要求保证人承担保证责任，也可以首先向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受清偿的余额向保证人追偿（应当在破产程序终结之日起 6 个月内提出） 。在债务追偿问题上，债权人享有向债务人或者保证人的选择权。债权人也可以同时向债务人和保证人追偿，债务人先作清偿的，相应减少保证人的保证责任；保证人先作清偿的，债权人将其申报的破产债权转移给保证人行使。15【解释 1】债务人的保证人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。【解释2】根据担保法的规定，在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。一般保证一般情况下，一般保证人享有先诉抗辩权；但是，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。因此，债权人可以直接向一般保证人追偿。【解释】破产案件受理时主债务未到期的，一般保证人并无提前履行保证责任的义务，仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。（2）保证人破产连带保证人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除。主债务到期时，债权人可以按照保证合同的约定向保证人申报债权进行追偿。主债务未到期的，视为已到期，在减去未到期的利息后予以提前清偿。取消了保证人的期限利益后，债权人对连带保证人可以直接申报债权进行追偿。一般保证一般保证人破产的，不得行使先诉抗辩权。由于债权人尚未获得主债务人的清偿，申报债权时无法确定一般保证人应承担补充保证责任的大小，但债权人可以就“全部债权”向一般保证人申报债权。在破产财产分配过程中，如果债权人先获得主债务人的清偿，便可根据主债务人的清偿结果相应调整其对一般保证人的破产债权额；如果债权人先从一般保证人处获得清偿，应先行提存，待债权人从主债务人处获得清偿后，再按照一般保证人实际应承担的补充保证责任，按照破产财产分配方案中规定的清偿率，向债权人支付，余额由人民法院分给其他债权人。【例题多选题】甲企业向乙银行贷款 100 万元，丙企业为一般保证人，人民法院受理了丙企业的破产案件。根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ） 。A、人民法院受理丙企业的破产案件后，丙企业的保证责任免除B、人民法院受理丙企业的破产案件后，丙企业的保证责任不得因其破产而免除C、丙企业的补充责任应按债权人申报的破产债权数额确定D、丙企业的补充责任应按债权人实际分配的财产数额确定【答案】BC【解析】 （1）选项 AB：人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除；（2）选项 CD：一般保证人的补充责任应按债权人申报的破产债权数额确定（而非债权人实际分配的财产数额） 。16第六节 债权人会议一、债权人会议1、表决权（2009 年原制度多选题） （P271）（1）凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，对于第一次会议以后的债权人会议，只有债权得到确认者才有权行使表决权。（2）因债权存在争议而未被列入债权表者，如果已经提起债权确认诉讼，可以参加债权人会议；但债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。（3）对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”的事项不享有表决权。 （2007 年多选题）【例题多选题】根据企业破产法的规定，债权人会议表决的下列事项中，对债务人的特定财产享有担保权且未放弃优先受偿权利的债权人享有表决权的有( )。 （2007年）A、通过重整计划B、通过和解协议C、通过破产财产的分配方案D、通过破产财产的变价方案【答案】AD2、债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中“指定” 。 （P272）【解释】债权人会议主席不是由债权人会议选举产生，也不是由债权数额最多的债权人担任，而是由人民法院指定。【相关链接 1】管理人由人民法院“指定” 。【相关链接 2】国有独资公司的“董事长、副董事长和监事会主席”由国有资产监督管理机构“指定” 。3、第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起 15 日内召开。（P272）【相关链接】有限责任公司首次股东会由出资最多的股东召集和主持。 （P134）4、临时债权人会议的召开条件（P272）（1）人民法院认为必要时；（2）管理人向债权人会议主席提议时；（3）债权人委员会向债权人会议主席提议时；（4）占“债权总额”1/4 以上的债权人向债权人会议主席提议时。【例题多选题】根据企业破产法律制度的规定，第一次债权人会议由人民法院召集主持。下列各项中，属于第一次债权人会议后应当召开债权人会议的情形有( )。A、人民法院认为必要时B、破产管理人提议时C、债权人委员会提议时D、占无财产担保债权总额 14 以上的债权人提议时【答案】ABC5、债权人会议的职权（P272）17（1）核查债权（债权表由第一次债权人会议核查，由人民法院确认） ；（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬（债权人会议不能直接更换管理人） ；（3）监督管理人；（4）选任和更换债权人委员会成员（只能选举、更换其中的债权人代表，不包括职工代表） ；（5）决定继续或者停止债务人的营业（在第一次债权人会议召开之前，由管理人决定继续或者停止债务人的营业） ；（6）通过重整计划；（7）通过和解协议；（8）通过债务人财产的管理方案；（9）通过破产财产的变价方案；（10）通过破产财产的分配方案。【解释 1】对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产分配方案”的事项不享有表决权。【解释 2】债权人会议表决“债务人财产的管理方案”和“通过破产财产的变价方案”时未通过的，由人民法院裁定。 “债权人” （没有限制）对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日起 15 日内向该人民法院申请复议（不能提起上诉） 。复议期间不停止裁定的执行。【解释 3】债权人会议表决“破产财产的分配方案”时，经 2 次表决仍未通过的，由人民法院裁定。 “债权额占无财产担保债权总额 1/2 以上的”债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日起 15 日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。（2008 年单选题）【例题1单选题】在破产程序中，债权人会议未能依法通过管理人的财产分配方案时，由人民法院裁定。根据企业破产法的规定，有权对该裁定提出复议的债权人是（ ） 。（2008年）A、占全部债权总额 12 以上的债权人B、占无财产担保债权总额 12 以上的