保证关系中债务人对债权人、.docx

保证关系中债务人对债权人、 保证是一种人的担保，是基于人与人之间的信任而在债权 人、债务人、保证人间产生的民事法律关系。保证在担保 法律关系中广泛的运用，对经济关系的良性运转起到了促 进作用，但是正因为保证是基于人与人之间的信任，如果 一旦这种信任不存在，保证关系中出现了欺诈，主合同、 担保合同就失去了根基，债权人的权益就会出现危机，保 证人有可能承担赔偿责任，这种情况的出现无疑会影响正 常的经济秩序，影响担保制度正常功能的发挥。保证关系 中欺诈问题应当引起司法实践者的重视。担保法第三 十条规定，有下列情形之一的保证人不承担民事责任：一、 主合同当事人双方串通，骗取保证人担保的；二、主合同 债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的 情况下提供担保的。担保法司法解释第四十条规定， 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真 实意思的情况下提供保证的，债权人知道或应当知道欺诈、 胁迫事实的按担保法第 30 条的规定处理。第四十一条规定， 债务人与保证人共同欺骗债权人订立主合同和保证合同的， 债权人可请求法院予以撤销，因此给债权人造成损失的， 由保证人与债务人承担连带赔偿责任。从担保法和 担保法司法解释对保证关系中的欺诈作出的规定可以 归纳出欺诈的几种情形：一是债权人欺诈保证人；二是债 务人欺诈保证人；三是债权人、债务人恶意串通欺诈保证 人；四是债务人、保证人共同欺诈债权人。 担保法和担保法司法解释规定的保证中欺诈 的情形并不周延，司法实践中出现的债务人即欺诈债权人 与之签订了主合同，又欺诈保证人由保证人出面为其提供 担保的情况，担保法和担保法司法解释就没有作 出规定，实践中如何处理此类问题，意见分歧较大，结合 担保法及其担保法司法解释的有关规定，笔者谈 谈自己的看法。 一、债务人欺诈债权人也欺诈保证人的场合，主合同 和担保合同效力的认定。债务人欺诈债权人双方签订的主 合同是一个效力待定的合同，如果债权人行使撤销权将会 使主合同归于无效，此时的保证合同是否有效要看保证人 是否主张担保合同无效。债权人行使撤销权致主合同无效， 担保合同并非当然无效，只有保证人也主张担保合同无效 的，并经举证证明自己的保证是违背其真实意思的，才有 可能认定担保合同无效。如果保证人并不主张担保合同无 效，即使债权人行使撤销权主张主合同无效，担保合同也 应当认定是一个有效的合同，而不能简单的适用担保的从 属性原则，认为只要主合同无效担保合同当然无效，应当 从合同的相对性原理和当事人意思自治原则方面考量担保 合同的效力。这是因为一方当事人受欺诈只是损害合同相 对方的利益，并不是损害国家利益或社会公共利益，并不 能当然地认定合同无效，担保合同虽具有从属性，但其本 身首先应当具备合同的一般属性。所以在债务人欺诈债权 人又欺诈债权人的场合，如何认定担保合同的效力，主要 应当看保证人是否行使撤销权，如果债权人不主张主合同 无效，而保证人主张担保合同因受欺诈无效，则有可能认 定担保合同无效。在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的 场合，有一种特殊的情况，即债务人的欺诈行为构成诈骗 罪。对于犯罪行为受害者的债权人和保证人，可以不待其 行使撤销权，法院即可根据债务人的犯罪事实，直接认定 主合同无效和担保合同无效。 二、债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，举证责 任的问题。若债权人、保证人认为是受债务人欺诈，在违 背其真实意思的情况下签订合同、提供担保，应当负举证 责任。债权人、保证人应当提供证据证明债务人捏造事实 或隐瞒事实真相；应当提供证据证明自己因受债务人欺诈 之故而陷入错误，同时应当提供证据证明正是因为受到债 务人的欺诈陷入对合同内容和其他重要事项的认识错误， 才签订了主合同和担保合同；债权人、保证人还应当提供 证据证明自己的错误认识与债务人的欺诈行为存在因果关 系。对于保证人来讲若要进一步免除或减轻自己的赔偿责 任，还应当提供证据证明债权人在签订主合同及其担保合 同时知道或应当知道债务人欺诈的事实。在债务人欺诈债 权人又欺诈保证人构成诈骗罪的场合，债权人、保证人无 需对债务人捏造事实或隐瞒事实真相提供证据，也无需就 其受债务人欺诈陷入错误认识以及错误认识与欺诈行为有 因果关系提供证据。但保证人若主张免除或减轻自己的赔 偿责任，应当提供证据证明自己提供担保过程中无过错或 过错较轻的事实。 三、在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，主 合同、担保合同的效力与责任承担的关系问题。所谓责任 承担是指债务人是否应当承担合同责任或是否应当承担过 错赔偿责任；保证人是否应当承担担保责任或是否应当承 担过错赔偿责任。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场 合，债权人、保证人是否行使撤销权，是否主张主合同和 保证合同无效，决定了债务人、保证人将承担不同的责任： 1、债权人不主张主合同无效，保证人亦不主张保证合 同无效的情况。在此情况下债务人应当履行主合同义务， 如不能履约应当承担违约责任。保证人应当承担担保责任。 2、债权人主张主合同无效，保证人不主张保证合同无 效的情况。于此情况下债务人承担过错赔偿责任，保证人 承担担保责任。 3、债权人不主张主合同无效，保证人主张保证合同无 效的情况。债务人应当履行合同义务，如不能履行应承担 违约责任，保证人承担缔约过错责任，其承担损失的范围 不得超过债务人不能清偿部分的 1/3。 4、债权人主张主合同无效，保证人也主张担保合同无 效的情况。于此情形下，如果最终认定了主合同和担保合 同无效，债务人理应承担过错赔偿责任，保证人可免除担 保责任，但不能免除过错赔偿责任。这时的过错赔偿责任 如何承担，主要看保证人的过错程度，过错大承担的赔偿 责任也大，过错小承担的赔偿责任就小。保证人过错赔偿 责任有可能承担全部的债务人不能清偿部分的损失，也可 能承担债务人不能清偿部分的 1/3。 从上述债务人欺诈债权人又欺诈保证人的类型分析中， 不难发现不论是债权人主张主合同无效，还是保证人主张 担保合同无效，保证人始终不能免责。有人认为这样规定 对保证人未免太苛刻，但笔者认为这恰好符合担保法 的法理基础，首先这是保证的法律关系的使然。保证虽是 债权人与保证人之间订立的合同，但保证中的法律关系实 际涉及三方当事人，即保证人、债权人、债务人，存在三 个法律关系，一是债权人与债务人之间的债权债务关系； 二是保证人与债务之间的委托关系；三是保证人与债权人 之间的保证关系。其中保证人与债务人之间的委托关系是 内部性的，仅存在于债务人与保证人之间，债权人不加予 过问，也无从知晓他们之间的内部关系。债权人关心的只 要保证人为其债权实现做担保就行了。保证的法律关系决 定了保证是债务人以外的第三人以其全部财产担保债权人 债权的实现，当债务人不履行债务时保证人应承担代为清 偿的责任。保证人之所以愿意为债务人代为履行或承担保 证责任，是基于他们之间的内部委托关系，而委托关系的 背后是保证人对债务人的资产和信誉有所了解，或他们之 间有着某种信任关系。其次这是担保法立法宗旨所决 定。担保法第一条明确规定了“为促进资金融通和商 品流通，保障债权的实现”保障债权实现，可以说是 担保法立法的最直接目的，是市场经济活动中保障债权实 现的重要法律制度，担保是交易风险的一种防范，对担保 债权的实现能够起到特殊的保障作用，同时担保也为债权 人的债权实现提供了有利的救济途径。第三，担保法赋予 保证人的追偿权可以有效的救济保证人的权利。担保法 司法解释第 9 条规定，“担保人因无效担保合同向债权 人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿 责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任。担 保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人 另行提起诉讼”。这一规定开了“过错责任仍得追偿的先 河”虽然它在理论界有不同的意见，但这一规定把只是具 有缔约过错责任的担保人看作代偿责任者，赋予担保人在 清偿了债务人的债务后，有权向最终义务人即债务人行使 追偿权，恰恰符合公平原则的要求。第四、根据合同相对 性原则债务人不能免责。担保合同的双方当事人是债权人 和保证人，债务人不是担保合同的当事人，当担保合同中 存在着保证人受债务人欺诈时，相当于合同当事人受合同 以外的第三人欺诈，受第三欺诈的保证人不能免除担保合 同责任。 四、保证人过错认定与承担过错赔偿责任的关系。在 债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，保证人很难免 除自己的责任，但是如果过分的加重了保证人的责任，也 不利担保制度的健康发展，如何均衡好债权人和保证人的 利益，关健是把握好保证人的过错责任，而如何正确认定 保证人的过错又是一个难点，这里所称的过错是指保证人 在提供担保时，作为一个正常人应当具有的提防、戒备心 理的疏忽，而不是指受欺诈本身有过错。笔者认为应结合 这两方面的因素来看保证人的过错，一是从保证与主合同 成立的关联程度上看，二是从债权人、保证人的警觉性上 看。如果保证人的担保促成了主合同的成立，而债权人有 理由信赖保证人的资信又没有过错的，保证人缺乏应有警 觉性，使本可以发现的事实真相没有发现，即表明保证人 的过错程度较高，保证人应当承担债务人不能清偿部分的 全部损失，如果此时债权人又不主张主合同无效，而保证 人主张担保合同无效，且法院也最终认定了担保合同无效 的，按照担保法司法解释第七条的规定，保证人与债 务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。如果 保证人的担保对主合同的成立不起促成作用，保证人在提 供担保时缺乏应有的警觉有一定的过错，债权人却没有过 错的，保证人应当承担债务人不能清偿部分的 1/2 损失。 如果保证人对主合同的成立不起促成作用，保证人在提供 担保时缺乏应有的警觉，具有一定的过错，但债权人也缺 乏应有的警觉有一定的过错，保证人应承担债务人不能清 偿部分的 1/3 损失。笔者之所以将担保人过错赔偿责任作 上述类型的划分，是因为当