债的担保与诚信之间的辩思

债的担保与诚信之间的辩思 债的担保与诚信之间的辩思 债的担保与诚信之 间的辩思 债的担保与诚信之间的辩思民法上的债及相 关概念的源头是古罗马。罗马法中，债是一种迫使我们必 须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。 债的担保即是债的保全，是保证给付的能按约履行和防 止债务人无力清偿的危险。罗马债的历史起源产生于对 私犯的的罚金责任；契约责任在初期从属 在早期形式法时期，人的行为及行为之间的法律关系 依据严格的行为表现方式来确定，并不诉求当事人的实质 意思。加之债的起源是私犯，使得人身首先处于受役状态； 及其债的标的也首先就于人身。这样使得对人们是否具有 诚信并不诉求，而主要严格根据所表现出的行为方式及法 律规定来处理各类事务。随着形式化法律的渐次消亡，法 律必须向关注人们的真实意图方向注意，诚信审判或诚信 诉讼就自然产生并成长。同时法律的规定使得，诉讼和清 偿的标的变成了罚金或钱款，而不再是人身。债的财产 性罚金形式的转变使得债法的标的也发生变化。既然自由 人不得用来为另一人的目的服务，而且为维护其自由，他 的行为不直接受到强制（这甚至把财产债同公法或家庭法 中的法律伦理义务区别开来） ，人们宁愿把行为本身（也就 是说债的目标）列为债得标的，债务人以其财产保证实现 该目标。这行为就是债的标的给付。由于债的标的 不能及于债务人的人身，必然使得债务的担保也不能及于 人身。而债务的履行又必须予以保证，如何使得双方的利 益都得以维护，债的担保就必须寻求创新。罗马法的解决 之道是否沿着此逻辑前行后人难以定论，但是在分析问题 时可以做出某种假设，为进一步深析历史及现实现象寻求 些前提。 债的担保的形式列析 对于债的担保的归类有不同的方法，如：债的担保是 指通过特定的方式保障债的履行，这些方式包括：其一， 债务人本人通过设立一项新债担保债权人的债券；其二， 第三人通过设立一向新债，担保债权人的债权。罗马法称 之为债务承保；其三，通过债务人或第三人为债权人设立 质权或抵押权等实物加以担保。文章沿用彼得罗?彭梵得 的分析作以表述。据其所言，债的担保从大的方面来归类， 可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部 类。以人为对象的担保指由某一特定的人对债务的履行加 以保障，而该人用何种措施来实施保障的实现则在所不问。 以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保， 对于物的所有权归属并不特究。 以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于 第三人的担保。由债务人自己提供的债的担保包括：定金， 就是向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主 债，则不得再将其索回；违约金协议，就是承诺在未履行 所负之债的情况下给付一笔钱款；保证宣誓，其适用范围 有限制，根据亚历山大塞维鲁的一项特别批复，未成年人 的债在经宣誓加以保证之后，使该未成年人丧失要求恢复 原状的权利；债务协议是由裁判官赋予诉权的简约，某人 可以通过这种协议承诺根据新的方式、时间、地点等条件 支付先前的债关系而应支付的钱物。来自于第三人的担 保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人 承担债务，从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三 人同主要债务人一起负债。其又可分为两种：第三人与主 债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带债；第 三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士 丁尼法中有三种形式：偿还担保，是一种要式契约，根据 该契约某人承诺在主债务人未按期清偿的情况下清偿它人 的债务；关于他人债务的协议，是由裁判官加以承认的检 阅，人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他 人债务；特定委托，是一种以委托合意契约为基础的担保， 它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第三人给付 钱款或一定量的可替代物，委托人根据此委托仍然是返还 的担保人。 以具体物为对象的担保又可称为实物担保，即允许债权人 在债未获清偿时留置或者出卖标的的那种担保。它的标的 一般是物，债的担保存在着一种同物的关系，用这种关系 保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而 对他人物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在 古典法中，实物担保的典型形式，除属于公法领域的“地 产抵押”外，还有信托、质权和抵押。信托表现为以提供 担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是 “要式物” ，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留 在清偿债务之后向债权人（受信人）所还物品的权利。但 其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反，是对动产 或不动产占有的简单转移，即在履行协议时向债权人转移 了占有。当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时，裁 判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一种 完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押 的适用范围较小，后来逐渐扩大到其它关系中。实物担保 在罗马法中也是不断发展的，到了优士丁尼时期，质权和 抵押完全取代了信托，旧的结构也改变了。 由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些 了解，在了解的基础之上也明显能感觉到罗马的法学家思 维的缜密、周详。他们对债的有效履行的关注更值得研究 罗马法的人深思。也许罗马人知道，法律上的诚信与社会 中的诚信并不是简单的划一、等同，社会中的诚信是依靠 社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意 识中，法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为其推 进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼，同时 为了该诉讼的有效明晰的实现，发展完善了债的担保的方 式。使得两者形成有效的促进和互补。甚至可以这样说， 法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的 诚信氛围是一种必要因素。 债的担保从罗马法到近代的演进 -诚信湮没与重生之辩 罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随 风而逝，只是其原有的精神、概念由人们口耳相传还存在 于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习俗的融合中发 生了不少变迁，最终罗马法与日耳曼法形成一定共生，奠 定西方近代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发 展，罗马法有关债的担保也出现了变化。但较为明显的是 在罗马法复兴后，由于中世纪的法学家的精研细琢，使得 罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互 交错的法律管辖之下，故原来集中于一个法律的调整规范 必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措施也不例外。 当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉，但有关诚信的内容 开始在实体法中出现，尤其在商法中较为明显。由此对有 些学者的诚信淹没的提法应作一细思。 经过中世纪的洗炼，西方走上近代民族国家的道路，开始 法律的地区统一化及部门化的历程。其中具有代表性的国 家是法国和德国。 （由于英国和美国是普通法系，在此不予 讨论。 ）有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法 原有的精神并有所发展。德国民法典将债的担保的内容分 别列于：总则中提供担保一章（232-240） ，债的关系法中 定金违约金一节（336-345） 、债务的承担一章（414-419)、 保证一节（765-778） ，物权法中抵押权一节（1113-1190） 、 动产质权和权利质权一章（1204-1296）几处。德国民法 典是在法国民法典之后近一百年编纂而成，社会的演进使 得人们又从历史的精粹中复耕，再次把历史的灵光闪现于 待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金 制度和免除性承保复现光辉，并且在总则中将债的担保单 列一章以示对其的重视。对于法国民法典中已被社会实践 证明有效的方法予以保留和发展。 由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消 失，社会的发展又使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意 识之中，这样必然会使诚信与规范处于游离的状态。法国 和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴，但不同于罗 马法，他们将诚信的原则置入实体法中。 法国民法 1134 条第三款：前项契约应善意履行之。 德国民法 242 条：债务人有义务依诚实和信用，并参照交 易习惯，履行给付。尽管原则在定立之初，并未展现其 实质的效用，但当社会进一步发展到二十世纪之时，这一 原则在民法中的地位就日显重要。 在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上，对 于诚信的湮没和重生作些分析。从罗马法中有关诚信审判 的表述就可以看出，其一，诚信审判是一种与债相关的诉 讼。其二，审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达 成的是什么东西，审判员有权按照他认为最公正和最佳的 标准处罚。这里诚信的实质是人们所认同的某种价值， 它本身是一种存在，不随人之认识的有无而生灭。罗马法 中为了使这一价值成为人们行为的调节原则，将其定入法 律的调整范围内。将原本无生无灭的抽象价值转变为规范 人们行为的实际准则。并创立一套完整的拱卫制度以推进 这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被 湮没，一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡， 但是不能说诚信也就消亡。而应明确诚信仅从法律原则的 位置上变的模糊甚至消失，但诚信这一价值概念并未消失。 这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能 实现秩序和公平的想法的结果。社会的进展现实使人们认 识到，仅仅有细密的规则体系不足以实现秩序与公平，必 须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法 和德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的 是，这两部法典将诚信的适用不再放入诉讼中，而是直接 定于实体法中以示重视。 由此，对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有 较清晰的认识。两者是相互促进和相互制约的，简单的割 裂它们是被实践证明效用不大的，起用一个而抛弃另一个 终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在，制度的 严密性是逐渐加深，抛弃制度是极不现实的，为此就必须 将诚信创制于法律之中，而不要使诚信游离于制度之外， 仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以用学 者们对德国民法典 242 条的评述来说明：这一条款的重要 性在很大程度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的 规范性内容，而在于其作用，即使一些宽泛的道德准则具 有了法律效力。它的作用是为法官提供价值判断的依 据。 德国民法典第 242 条还被形容为自然法进入德国 民法典的通道。 中国立法及法的适用的思考 -诚信的把握与实践 近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野， 在这样的风潮中能够认真的作一番思考，从法律的角度对 诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。不可否认现在 仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代，但细思一下，仍会 发现诚信这一价值仍然存在，只是被人们往往漠视。其实 质的原因在于，社会原有的道德规范于现实法规的衔接出 现断链，由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断 裂甚至有相悖的地方，使得违背道德所要求的诚信、规避 法律、甚至运用法律冲破诚信的约束，获取不合理利益， 成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在那儿，又一次 荡起一股清凉和风，在神州冉冉徐行。从立法及法的适用 方面对这一清风加以呵护和推动是当务之急。 首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。 其一，借鉴德国民法典的做法，在总则中设立债的担保章 节，对于整个债的担保条目起统领地位。其二，将诚信原 则在总则和债法总论篇中双重强调，因为诚信不仅是民法 的首要原则，更应是保障债的善意履行的基石。其三，在 研习古罗马人的巧妙法律技术的基础上，借鉴德国人的做 法，将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚信的 习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。 其次，从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞 扬。从制度层面上，一方面使民众对现有的债的担保制度 熟悉明知，让民众能有效运用制度维权。另一方面，不仅 从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联，而且使判 决、裁定所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审 判员意见明示化。从人的素质培训层面上，不断加强审判 人员的法律素养，使得审判人员对诚信的合理把握及债的 担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深，没 有对债的履行担保措施的精通，没有对诚信原则的精确把 握，即使有了相对完善的法律体系，有效保障债的履行和 推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。 最后，对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关 系予以探讨。有道是“十年树木，百年树人” ，社会中的诚 信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构建时期，就更应 该寻求某种措施对其加以呵护、培植，将诚信引入法律就 是良法之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之 时，必须用法律作为强制的后盾，使其逐