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土地承包经营权出租问题研究 摘要：文章系统地分析了土地承包经营权出租的法律 特征，农村集体经济组织在土地承包经营权出租中介入行 为与承包方和承租方的法律关系及土地承包经营权出租的 法律制度缺陷，为进一步规范土地承包经营权出租行为提 出了完善相关法律制度的建议。 关键词：土地承包权；出租 农民依据中华人民共和国农村土地承包法获得了 土地承包经营权，并“依法享有承包地使用、收益和土地 承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产 品”，可见，土地承包经营权包括了对承包土地的使用、 收益和部分的处分权能。按照物权理论，土地承包经营权 的使用权能可以与土地承包经营权主体相分离，也就是说 农户可以依法将其承包地的使用权让与他人，并从中获得 收益。土地承包权可以与使用权相分离也在农村土地承 包法中得到认可，也就是农民享有“土地承包经营权流 转的权利”。“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许 土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党 的一贯政策”。农村土地承包经营权流转是农村经济发展、 农村劳动力转移的必然结果。按照“依法、自愿、有偿” 原则，搞活土地承包经营权流转，对推进土地适度规模经 营、优化农村土地资源配置，进而促进农村经济发展起着 重要作用。当前，农村土地承包经营权流转进程明显加快， 流转面越来越大。以 XX 为例，XX 年底，土地流转面积 43.4 万亩，占耕地面积的 8.5；截至 XX 年底，土地流转 面积 214.6 万亩，占确权面积的 45。可见，土地承包经 营权流转面积，由 XX 年的不足 10，发展到现在的近 50，增长了 40 个百分点。土地承包经营权流转方式多样， 并呈现出以出租独占半壁江山的态势。以 XX 为例，在确权 确地流转面积中，出租占 45；转包占 29.9；转让占 16.5；入股占 5.7；互换占 1.1；其他占 1.8。因 此，有必要对出租流转方式进行深入研究，使土地承包经 营权依法流转，保护农民利益，促进农村经济健康发展。 一、土地承包经营权出租法理分析 土地承包经营权出租，指承包方作为出租方将自己承 包的土地在一定期限内全部或部分承包地使用权租赁给他 人，并收取租金的行为。土地承包经营权出租的法律特征 体现在以下几方面： 承租方的特殊规定性 土地承包经营权的受让方不仅限于农村集体经济组织 的成员，而是具有“农业经营能力”的所有人，包括具有 农业经营能力的企业、其他组织和个人。农业经营能力如 何衡量，法律并未规定。实践中多为农业公司、专业合作 社、农场和农户等。他们有的具有对承包地合理利用与开 发的雄厚资金；有的具有土地利用的经验；有的具有服务 于土地利用与开发的能力。因此农业经营能力表现为投资 能力、耕种能力和服务能力。对于有能力承租承包地的承 租方而言，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优 先权”。在分析土地承包经营权承租方特殊规定时，有一 个问题值得思考，即发包方是否可以成为土地承包经营权 的承租方？从上述分析可以得出，只要发包方即农村集体 经济组织具有农业经营能力，就可以成为其承租人。 出租方不丧失土地承包经营权的本质规定性 土地承包经营权出租后，“承包方与发包方的承包关 系不变”，土地承包权人将承包地的使用权让渡给承租人， 实现承包权与使用权的分离，这是土地承包经营权出租的 本质属性。土地承包经营权出租后，虽然土地不再由原承 包人耕种，但土地承包经营权的主体没有发生变化，也就 是承包方与发包方的承包关系不变，这是由土地承包经营 权主体身份的特殊性决定的，即“农村集体经济组织成员 有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。土地 承包经营权出租后，承包权人仍然依法享有应有的权利和 承担相应的义务，前者如承包地被依法征用、占用的，有 权获得相应的补偿等。后者如果承包地被用于非农业建设， 或对承包地造成永久性损害，及其他违反法律行政法规或 者承包合同的行为，即使是承租方原因造成，承包方也要 承担相应的法律责任。 出租承包地不改变农业用途的强制规定性 土地承包经营权出租后，承租方不得改变土地的农业 用途，这种规定是强制性的，不以出租方和和承租方的意 志为转移。法律课以这种强制性义务，是土地用途管制原 则的具体体现。土地作为一种有限的资源，要实现可持续 性利用，就应当强化土地利用的政府调控。通过土地利用 规划对土地用途转变实行严格控制，达到引导土地合理利 用，促进区域经济、社会与环境的协调发展的目的。土地 农业用途，就是用于农业的土地，是指“直接用于农业生 产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖 水面等”。特别是承包地为耕地的应当按照土地管理法的 规定，不能擅自改变耕地属性，对于划入基本农田保护区 的耕地，禁止“发展林果业和挖塘养鱼”。土地用途不得 改变，不是指土地上生产经营产品种类的改变，相反承租 方可以自主组织生产经营的产品。不得改变土地农业用途， 基本精神是严格限制农业用地转为建设用地，对耕地实行 特殊保护。 出租效力不受发包方制约的直接支配规定性 土地承包经营权出租，应当由承包方依法自主决定， 任何组织和个人不得强迫或阻碍，这是由土地承包经营权 的直接支配特性所决定的。土地承包经营权作为物权，具 有其直接支配性，即土地承包经营权人，对承包土地，在 法律上享有一定的支配领域，在此支配领域内，土地承包 权人可以直接支配承包地，且任何人非经土地承包权人的 同意，不得侵入该领域或加以干涉。这种权利特性在土地 承包经营权出租权利的行使中，具体体现就是，土地承包 权人出租土地不需要经发包人同意。土地出租的效力在出 租方和承租方依法成立合同之日便产生法律效力。关于土 地承包法规定的“应当报发包方备案”，并不是出租效力 产生的必要条件，而是对出租行为进行行政管理的一种手 段。 与一般租赁合同相同的其他规定性 土地承包经营权人与承租人依法成立合同，才产生土 地承包经营权出租的法律效力。由此产生的土地承包经营 权租赁合同，除具有自身的特点外，也具有一般租赁合同 的特性，主要表现在： 承租方将承租的土地再转租第三人的，应当取得承租 方的同意。承租人转租的，承租人与出租人之间的土地租 赁合同继续有效，第三人对土地造成损失的，承租人应当 赔偿损失。 在租赁期间，租赁土地的承包经营权人发生变动的， 不影响租赁合同的效力。也就是说，租赁合同出租人变更 为新的土地承包经营权人，新的土地承包经营权人不能擅 自解除租赁合同的效力；土地租赁的期限不得超过承包期 的剩余期限，最长不得超过 20 年。 二、农村集体经济组织在土地承包经营权出租中介入 行为的法理分析 在土地承包经营权出租中，村集体经济组织发挥了重 要作用。以 XX 为例，截至 XX 年底，确权确地流转中，乡 村集体经济组织提供信息发生流转的面积 1.6 万亩，占流 转面积 12.5；委托乡村集体经营组织流转面积 4.5 万亩； 占流转面积 35。从中可以看出，在土地承包经营权出租 中，由于集体经营组织介入发生流转的面积占到流转面积 的 47.5。那么，集体经济组织的介入行为，在土地承包 经营权出租法律行为中，与承包方和承租方是否形成法律 关系？是什么法律关系？值得探讨。 从农村集体经济组织的介入行为看，可以分为两种类 型： 居间介入 居间介入是指农村集体经济组织向承包方提供土地承 包经营权出租的机会或提供各种信息服务，以促成土地承 包经营权流转。例如，XX 顺义区赵全营镇稷山营村，XX 年， 在村集体积极宣传和帮助下，18 家农户将 159 亩土地租赁 给“安莎种业”进行籽种研发，租赁费每亩每年 520 元， 村集体按租赁费的 15收取租赁费。XX 大兴区采育镇山二 村，XX 年 10 月，通过区、乡镇、村各级组织的宣传，76 家农户将 200 亩土地租赁给“XX 信采养殖有限公司”，用 于兴建采育镇优质切花菊生产基地，每亩每年 600 元，村 集体不收取任何费用。这种类型的法律特点是： 第一，农村集体经济组织基于农户的委托，为农户提 供订约机会或媒介服务，形成居间法律关系。农村集体经 济组织处于介绍人地位，不介入农户与他人所签订的合同 关系中。农村集体经济组织在促成土地承包经营权出租后 即合同成立时，根据农户与农村集体经济组织的约定，向 其支付一定的报酬。农户在土地出租行为中，作为土地承 包经营权出租合同的一方主体，与承租方订立合同，并独 立承担合同中的权利和义务。 第二，农户与承租方形成土地租赁关系。农户在土地 出租行为中，作为土地承包经营权出租合同的一方主体， 与承租方订立合同，并独立承担合同中的权利和义务。 委托介入 委托介入是指土地承包权人委托农村集体经济组织处 理有关承包地出租事宜。例如，XX 通州区张家湾镇陆辛庄 村，所有农户将承包地委托村集体管理，村集体以自己的 名义，将 800 亩土地租赁给“XX 金泽源生态农业发展有限 公司”，租赁期限 20 年，租赁费每亩 600 元。村集体将收 取的租赁费没有直接返还给农户，而是以福利形式分配给 农民，具体包括：生活补助金，每人每年 1200 元；口粮补 助金，每人每年 1200 元；老人节日补助金，每个节日每人 800 元；农村合作医疗保险补助，为全村人投保了农村合作 医疗保险。这种类型的法律特点是： 第一，农村集体经济组织基于农户的委托，就土地承 包经营权出租或其他事务交由农村集体经济组织处理事宜 达成一致，形成委托关系。农村集体经济组织在处理委托 事务时，既可以以自己的名义处理委托事务，也可以以农 户的名义处理委托事务。 第二，农村集体经济组织以农户的名义处理委托事务 时，农户与承租方形成土地租赁关系，并独立承担合同中 的权利和义务。 第三，农村集体经济组织以自己的名义处理委托事务 时，农村集体经济组织与承租方订立土地租赁合同。在土 地租赁合同履行时，农户、农村集体经济组织和承租方之 间是什么关系？根据合同法的规定，有两种情况：一是承 租人在订立合同时知道农村集体经济组织与农户之间的代 理关系的，该土地租赁合同直接约束农户和承租方，但有 确切证据证明该合同只约束农村集体经济组织和承租方的 除外。二是承租人在订立合同时不知道农村集体经济组织 与农户之间的代理关系的，农村集体经济组织因承租方的 原因对农户不履行义务，农户可以直接向承租方行使权利， 但是承租方与农村集体经济组织订立合同时如果知道该农 户就不会订立合同的除外。农村集体经济组织由于农户的 原因对承租方不履行义务，承租方可以选择农村集体经济 组织或农户作为相对人主张其权利，但是承租方不得变更 选定的相对人。 第四，农村集体经济组织根据委托合同的约定，收取 一定的报酬。 三、土地承包经营权出租的法律制度缺陷及完善 目前，规范土地承包经营权出租的法律制度主要有 土地承包法、物权法和农业部制定的农村土地 承包经营权流转管理办法等，关于土地承包经营权出租 方面的规定尚有一定缺陷，需要进一步完善。主要包括： 转包作为独立流转方式与出租重叠 在土地承包法中，出租与转包是在同一条款中并列规 定的，其表述是“承包方可以在一定期限内将部分或者全 部土地承包经营权转包或出租给第三方，承包方与发包方 的承包关系不变”，但并没有界定转包和出租的含义。 流转管理办法对其做了界定，转包指“承包方将部分 或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织 的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不 变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务” 。出租指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期 限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系 不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义 务”。显然，转包和出租没有本质区别，差异仅仅表现为 转包中的第三方是同一集体经济组织的其他农户。根据土 地承包法的规定，其“同一集体经济组织的其他农户”是 包括在“第三人”中的。再有，作为转包中的“同一集体 经济组织的其他农户”和出租中的“他人”，所取得的权 利是一样的，都是承包方的土地使用权。因此，转包包含 在出租行为中，将其独立成为一种流转方式没有意义。 同一流转行为土地承包法和物权法使用术语不统一 如前所述，转包和出租应当属于同一法律行为，但是， 土地承包法和物权法对同一行为使用了不同术语。土地承 包法第 32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权 可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 ”第 39 条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全 部土地承包经营权转包或出租给第三方，承包方与发包方 的承包关系不变。”可见，对于同一流转行为，土地管理 法使用“转包或出租”术语表述，其中暗含着两层含义： 转包和出租是相互独立的流转方式；出租包括转包，但转 包与出租没有本质区别。从中可以断定“出租”是这种流 转行为的上位概念。物权法第 128 条规定：“土地承包经 营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营 权采取转包、互换、转让等方式流转。”例举规定中没有 了“出租”方式。这里只有两种原因，取消“出租”流转 方式；用“转包”取代“出租”。对于前者，根据土地承 包法立法精神是不可能的！土地承包法在第 33 条规定了土 地承包经营权流转原则，其内容是：平等协商、自愿、有 偿，任何组织和个人不得强迫或阻碍承包方进行土地承包 经营权流转；不得改变土地所有权的性质和土地用途；流 转的期限不得超过承包期的剩余期限；受让方需有农业经 营能力；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。 显然，本集体经济组织以外的人可以作为受让方。对于后 者，根据流转管理办法关于转包和出租的界定，会出 现逻辑错误。鉴于上述分析，建议在土地承包法和物权法 中，用“出租”统一规范这种流转行为。 土地承包经营权出租后农民权益保障规定欠缺 土地承包经营权出租后，农民面临的风险主要有： 第一，承租方经营不善，使租赁费无法依约获取。对 于这种风险可以通过违约救济补偿，合同法规定较完善。 第二，承租方擅自改变土地农业用途，导致农民无法 收回承包地，动摇农民土地承包经营权。对于这种风险， 土地管理法和和土地承包法都有强制性规定，即土地流转 后不得改变土地的农业用途。 第三，承包地出租后价格大涨，农民利益的保障。关 于这方面，法律没有规定。土地