行政任务外包的正当性及相关纠纷解决

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 行政任务外包的正当性及相关纠纷 解决 摘 要：伴随着政府与市场关系 的重新定位和调适，行政任务外包在公 共行政领域的运用日益频繁。作为一种 新的制度实践，行政任务外包在我国具 有充分的法律依据、理论支撑和现实基 础。行政任务外包涉及政府与私主体责 任边界的划定以及私主体与行政相对人 合法权利的保障，相关纠纷的解决需要 结合合同性质以及合同权利义务，构建 包括协商、调解、仲裁、诉讼、行政复 议等在内的能够最大限度地实现利益平 衡的权利救济机制。 中国论文网 /4/view-12762406.htm 关键词：行政任务外包；正当性； -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 三方主体；纠纷解决路径；法治化 中图分类号：D922.1 文献标识 码：A 文章编号：1003-0751（2014） 04-0054-04 行政任务外包是指行政主体通过 签订合同的方式将某项行政任务转给相 关私主体去完成，并给予一定费用的行 为。作为一种新的社会治理方式，行政 任务外包在西方早已盛行，其以“市场 化”为基本导向，以 “公私合作治理 ”为 基本内核，以“ 招标”“拍卖”“协商”为主 要方式，鼓励私人参与和经营公共服务 业，以提高公共服务的效率和质量。在 我国，行政任务外包发轫于 20 世纪 90 年代。2013 年党的十八届三中全会通过 的中共中央关于全面深化改革若干重 大问题的决定提出：“ 推广政府购买 服务，凡属事务性管理服务，原则上都 要引入竞争机制，通过合同、委托等方 式向社会购买。 ”可以断言，伴随着政府 与市场关系的重新定位和调适，行政任 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 务外包必将在政府放权、政府职能转变 等过程中扮演越来越重要的角色，其对 公民权利保障和政府责任追究亦会带来 较为严峻的挑战。本文拟对行政任务外 包的正当性予以解析，并以纠纷解决路 径为切入点对行政任务外包的法律规制 进行探讨。 一、行政任务外包的正当性基础 政府将某些行政任务外包给一些 私主体去完成，可以起到缓解行政压力、 促进公众参与、推进社会良好治理等积 极效应，但这并不能简单地证成行政任 务外包的正当性。行政任务外包涉及政 府公共职责的维系、履行方式的转变以 及公民权利保障，因此，还需要从规范 依据、理论基础和现实需求三个层面来 剖析行政任务外包在当代中国的正当性。 1.规范依据 行政任务外包的本质是将原本应 由国家行政机关完成的行政任务通过合 同的方式转由私主体去完成，这是否为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 法律或一些规范性文件所允许，或者说 这在法律规范上有无充足依据，这是各 国在推行行政任务外包时首先需要回答 的问题。笔者认为在我国，行政任务外 包有比较充分的规范依据。 第一，宪法规范依据。我国宪 法没有明确规定行政任务可以外包， 但也没有予以否认，更多地体现出一种 积极支持的态度。 （1）我国宪法没 有对政府职能的履行方式作具体限定。 这意味着：国家只对行政任务的最终完 成负有责任，行政任务具体由谁完成以 及采用什么方式完成，由立法机关根据 经济社会整体发展情况进行斟酌分配和 确定。换言之，对于行政任务的具体 履行方式，立法者可以进 行自由判断和选择。 （2）我国 宪法没有明确规定行政任务可以外 包，但其中“ 国家发展社会主义的教育 事业，提高全国人民的科学文化水平” “国家鼓励集体经济组织、国家企业事 业组织和其他社会力量依照法律规定举 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 办各种教育事业” （第 19 条） 、 “退休人 员的生活受到国家和社会的保障”（第 44 条） 、 “中华人民共和国公民在年老、 疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国 家和社会获得物质帮助的权利”（第 45 条）等条文，都在一定程度上预示着私 主体参与履行行政任务的可能性。 第二，行政法规范依据。我国给 付行政领域的法律规范为行政任务外包 的落实提供了具体依据。如我国老年 人权益保障法中“ 国家和社会应当采 取措施，健全保障老年人权益的各项制 度，逐步改善保障老年人生活、健康、 安全以及参与社会发展的条件”（第 4 条） ，以及“地方各级政府和有关部门应 当采取措施，鼓励、支持专业服务机构 及其他组织和个人，为居住在家中的老 年人提供生活照料、紧急救援、医疗护 理、精神慰藉、心理咨询等多种形式的 服务”（第 37 条）等规定，为私主体参 与老年人权益保护提供了法律支持；我 国教育法中“ 国家鼓励企业事业组 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 织、社会团体、其他社会组织及公民个 人依法举办学校及其他教育机构”（第 25 条） ，以及“ 国家鼓励学校及其他教育 机构、社会组织采取措施，为公民接受 终身教育创造条件” （第 41 条）等规定， 为私主体参与教育行政任务的完成提供 了法律依据。 第三，政策性文件依据。除了现 行法律对行政任务外包予以支持和规范 外，我国一些政策性文件也体现出对行 政任务外包这一社会治理创新方式的肯 定和支持。如 2012 年党的十八大报告 提出：“要围绕构建中国特色社会主义 社会管理体系，加快形成党委领导、政 府负责、社会协同、公众参与、法治保 障的社会管理体制。 ”2013 年国务院机 构改革和职能转变方案明确提出：转 变国务院机构职能，必须处理好政府与 市场、政府与社会的关系，更好地发挥 社会力量在管理社会事务中的作用。 2.理论基础 在以下三大理论的支撑下，行政 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 任务外包得以生成和发展。 第一，公共选择理论。该理论是 20 世纪 50 年代由公共选择学派建立和 发展起来的西方经济学理论之一，其将 理性经济人的范围拓展至政府及其官员， 指出政府官员与一般人一样具有利己动 机，他们会为了实现个人利益而利用手 中的权力寻租，这终将导致政府失灵， 摆脱困境的最好出路是将竞争机制引入 政府公共服务领域，即将政府的一些职 能释放给市场和社会，建立公、私之间 的竞争与合作关系。在公共选择理论 视角下，行政机关可以将一些不必由自 己亲自履行的行政任务外包给私主体行 使，这不仅可以缓解政府压力、提高行 政效率，而且可以弥补政府垄断公共物 品供应所带来的供给不足、低效等弊端， 改善行政服务质量。 第二，合作国家理论。传统国家 理论认为政府职能只限于维护秩序。随 着社会的发展，公民对国家的要求和期 待越来越高，除要求国家消极地不侵犯 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 其自由和权利外，还要求国家积极地促 进其正当权利的实现。然而，服务行政 的开展需要庞大的财政支出作保障，政 府有限的财力很难满足公民对生活质量 和公共服务水准的要求。在此情势下， 20 世纪 70 年代以来，各国纷纷掀起了 公共行政改革浪潮，引领改革的核心理 论是合作国家理论。该理论认为化解政 府困境的根本出路在于打破政府在公共 服务供给方面的垄断，建立公、私合作 的供给机制。在该理论的指引下，各国 纷纷寻求与私主体合作的方式，借助私 主体在资金、技术、效率等方面的优势 来完成给付责任，这不仅提高了公共服 务的质量，而且促进了合作国家的形成。 第三，政治社会化理论。随着 社会主义市场经济的快速发展，我国经 济形式日益多元化，利益主体也随之增 多。不同的利益主体为了维护各自利益， 需要分享相应的行政资源，这就要求中 央向地方放权、政府向社会放权。随着 改革的不断深入，一些非政府组织或企 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 业、个人履行公共行政职能将成为十分 普遍的现象，政府与社会的合作治理模 式将逐渐形成、完善。政治社会化理论 认为，政府与社会的合作在行政领域的 实现主要有三种进路：（1）法律、法 规直接授予相关组织以行政职权。 （2） 法律、法规授权行政机关可以委托符合 特定条件的社会组织行使某些行政职权。 （3）行政机关通过合同的方式将某些 行政职权转让给相关组织、企业或个人 行使，此即行政任务外包。 3.现实需求 现实需求是行政任务外包不断得 到运用和完善的内在动力，主要表现在 以下两个方面。 第一，行政事务日益增多。随着 社会的不断发展，人们对政府服务的质 和量两个方面都提出了更高的要求，国 家因而需要进行相应的行政改革。在行 政改革过程中，政府面临着一个极为尴 尬的矛盾：一方面，行政事务日益增多， 需要增加相应的行政资源，需要扩充行 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 政机构和公务员队伍；另一方面，公众 对行政机构过于臃肿以及公务人员数量 过于庞大有着本能的抵触，呼吁简政放 权。行政任务外包可以有效化解这一矛 盾，其既可以满足行政事务日益增多的 现实需求，又能避免扩充行政机关和公 务员队伍，可谓一举两得。 第二，行政事务日趋专业化。现 代社会已经步入高科技时代，社会事务 如专利纠纷、商标纠纷等日益技术化、 专业化。囿于资金、能力等因素，政府 不可能将所有技术性、专业性人才都吸 收到行政体制之中。为了管理和应对这 些新型社会事务，行政任务外包就应运 而生。行政机关可以通过合同的方式将 那些技术性较强、专业化程度较高的事 务外包给一些技术单位或专业组织去处 理，这样既能节省行政资源，又能取得 良好的社会效果。 二、行政任务外包中行政主体与 承包商之间的纠纷解决 在行政任务外包过程中，行政主 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 体与承包商之间的纠纷主要集中在二者 所签订合同的履行上。因此，合同性质 的判断以及合同权利义务的分析就成为 探索此种纠纷解决路径的前提。 1.行政主体与承包商所签订合同 的性质 行政合同应当具备三个特征：合 同当事人中必有一方为行政主体；合同 的内容必须是与行政管理有关的事务； 合同当事人的法律地位具有一定的不平 等性，其中行政主体享有行政优益权 （合同履行的监督、指挥、制裁权以及 为了公共利益而单方变更或解除合同的 优先权） 。从这三方面特征来看，行 政机关将某些行政任务外包给相关企业 或单位而签订的合同，理应归属于行政 合同范畴。 2.行政主体与承包商之间的权利 义务关系 如上所述，在行政任务外包过程 中，行政主体与承包商所签订的合同在 性质上属于行政合同，因此，二者之间 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 的关系即是一种行政合同法律关系。行 政合同的履行仍需遵循合同履行的一些 基本原则，因此，行政主体与承包商之 间的权利义务关系在很大程度上仍要适 用民事合同的相关法律规定，如平等协 商、完全履行、依法履行等。同时，行 政合同作为一种新的合同类型有别于普 通民事合同：行政合同的签订和履行必 须以公共利益最大化为旨归，以保证行 政目的的实现；在合同履行中，行政主 体一般都享有行政优益权并承担相应的 财物补偿义务，承包商则必须容忍行政 优益权的行使并享有请求行政主体予以 适当财物补偿的权利。 3.行政主体与承包商之间的纠纷 解决路径 行政任务外包过程中行政主体与 承包商之间的纠纷主要有两类，可分别 采取相应的解决路径。 （1）因行使行政 优益权而产生的纠纷。行政优益权作为 行政主体在行政合同中所享有的一种特 殊权利（权力） ，是行政合同区别于民 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 事合同的一个重要方面，它直接体现了 行政合同的行政性，行政合同双方当事 人的权利义务也因此呈现出不对等、不 均衡的格局。因此，因行使该权利 （权力）而引起的纠纷完全属于行政权 作用的结果，是一种行政性纠纷。为了 保障承包商的合法权益，当此种性质的 纠纷发生时，许多行政侵权救济机制都 可予以适用，如承包商可以以行政主体 为被告向法院提起行政诉讼，或以行政 主体为被申请人向有关机关申请行政复 议。 （2）与行政优益权无关的纯合同性 纠纷。一般情况下，行政合同纠纷应当 适用合同法的有关规则，采用民事途径 予以解决，只在法律有明确规定或者通 过演绎推理能够得出应当通过行政法途 径予以解决的结论时，才可以考虑采取 行政法之解决路径。如果行政任务外 包过程中的纠纷并不是因为行政主体行 使行政优益权而发生，其就不具有行政 性而纯属一种普通民事合同纠纷，这类 纠纷的解决可以通过众多民事途径，如 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 行政主体与承包商进行协商，第三方居 中调解，仲裁机构予以仲裁，承包商以 行政主体为被告向法院提起民事诉讼， 等等。 三、行政任务外包中承包商与行 政相对人之间的纠纷解决 行政任务外包后，原来由行政机 关履行的某些行政任务转由承包商去完 成，行政机关的隐退使得承包商直接面 对行政相对人（主要是公民） ，承包商 与行政相对人之间即可能因利益冲突而 产生各种各样的纠纷。探讨此类纠纷的 解决路径对于实现行政任务外包的法治 化目标大有裨益。 1.承包商与行政相对人之间的权 利义务关系 承包商与行政相对人之间的关系 是行政任务外包中最复杂、最难判断的 一种关系，目前学界对二者之间是否存 在法律上的权利义务关系仍无定论。笔 者认为，可以尝试借用民法上的代理人 与被代理人的关系来解答这个难题。承 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 包商在履行行政任务时，其只是行政主 体的代理人，只需按照行政合同约定履 行义务即可，而无须征求行政相对人的 意见、受行政相对人的意志约束。同样， 行政相对人也无权要求承包商按照自己 的需求去完成行政任务，而只能将相关 需求诉诸行政主体。因此，在行政任务 外包过程中，承包商与行政相对人之间 不存在法律意义上的权利义务关系，二 者之间只是一种提供服务与接受服务的 事实性关系。 2.承包商与行政相 对人之间的纠纷解决路径 第一，因履行外包任务而产生的 纠纷的解决。行政机关将行政任务外包 给承包商后，并不意味着其对该行政任 务的完成就无任何责任可言。行政任务 外包只是行政方式的一种转变，行政机 关仅由传统的“ 划桨者” 转为 “掌舵者”， 其仍需对承包商完成行政任务进行监督， 并承担相应的担保责任。对于因履行 外包任务而产生的纠纷，如果行政相对 人以承包商为被告提起行政诉讼，行政 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 机关就极有可能堂而皇之地逃避其本应 承担的责任。因此，面对此种纠纷，理 想化的解决路径是使行政相对人以行政 主体为被告向法院提起行政诉讼或者以 行政主体为被申请人向有关行政机关申 请行政复议，这样既方便行政相对人权 利的救济，又能强化行政机关的监督和 担保责任。至于承包商的责任，可由行 政主体在承担对行政相对人的责任后， 依据行政合同的规定，通过民事途径向 承包商进行追偿。 第二，与履行外包任务无关的纠 纷的解决。此种纠纷的定性比较简单 （纯属民事争议） ，纠纷解决的法律依 据也比较完备。对于承包商与行政相对 人之间发生的事实性民事侵权纠纷，行 政相对人可以通过诸多民事途径如与承 包商进行协商、邀请第三方居中调解、 提请仲裁机构予以仲裁、以承包商为被 告向法院提起民事诉讼等得到解决。 四、行政任务外包中行政主体与 行政相对人之间的纠纷解决 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 行政主体将某一项目外包给私主 体去完成后，显性的争议就只发生在行 政主体与私主体之间或者私主体与行政 相对人之间。但行政主体与行政相对人 之间是否就不存在发生争议的可能性呢？ 1.行政主体与行政相对人之间的 权利义务关系 行政主体通过行政合同将行政任 务转给承包商去完成，这并没有从根本 上改变行政主体与行政相对人之间的行 政管理法律关系。行政任务作为法律赋 予行政主体的法定职责，是不能被随意 处分的。行政任务外包后，行政主体仍 是原行政职责的履行者，行政相对人也 仍然是行政服务的享有者，两者之间仍 然是普通的行政法律关系，只是这种关 系所发生的阶段和场域发生了移转，即 由事中转向事后、由台前转向幕后。简 言之，行政主体仍需承担对承包商如约 履行外包任务的监管责任和行政任务最 终履行的担保责任（如果承包商没有如 -精选财经经济类资料- -最新财经经济