《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》的解读(二)

干货|3500 亿国企结构调整基金与国企经营、投资最重要法 规 63 号文 系统解读之二 昨天最重要的财经新闻就是央企中国诚通受国务院国资委委托牵头发起成 立中国国有企业结构调整基金股份有限公司，这意味着国企改革两大基金国有 资本风险投资基金和国企结构调整基金已经全部设立。 央企国新公司牵头成立的国有资本风险投资基金 2000 亿规模，国企结构调 整基金设计规模 3500 亿规模。两大基金设立之后将会联合诸多央企以及地方国 企实施股权收购，可以预见以后的并购市场将是充满活力。 值得注意的是，国务院办公厅于 2016 年 8 月 23 发布了关于建立国有企 业违规经营投资责任追究制度的意见 （国办发201663 号，下称“63 号文” ） 。 任何一个国企在经营投资时首先需要考虑的就是如何确保合法合规，而 63 号文 就是最重要的一个法规。 国资监管历来以法规复杂、繁多著称，在法律行业内部，国资和税务被称 为最让人头疼的两大领域。就此，我们组织了在国资监管以及投资并购领域的 资深律师对 63 号文进行了初步研究，并分多个文章系统解读。 1. 63 号文覆盖了 9 大方面和 54 种追责情形 63 号文将以往规定的违规投资类别及尚未规定的类别做了一个相对齐全的 总结归纳，涵盖了 9 大方面 54 种须追责的情形，具体如下： 责任追究范围 集 团 管 控 工 程 承 包 建 设 购 销 管 理 转让 产权 及上 市公 司股 权和 资产 固 定 资 产 投 资 改 组 改 制 投 资 并 购 资 金 管 理 风 险 管 理 2. 几个重点问题的分析 接下来我们将针对 54 种追责情形中如下 4 种易被忽略的情形进行分析和阐 释： 2.1. 转让产权、上市公司股权和资产中的回避制度 2.1.1. 63 号文中对转让产权、上市公司股权和资产方面规定了 5 种需要追责的 情形，即： 2.1.1.1. 未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让； 2.1.1.2. 财务审计和资产评估违反相关规定； 2.1.1.3. 组织提供和披露虚假信息，操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估 鉴证结果； 2.1.1.4. 未按相关规定执行回避制度，造成资产损失； 2.1.1.5. 违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权 和资产等。 2.1.2. 国有资产的转让，历来是国资监管部门的监管重点。 企业国有资产交易 监督管理办法 （国务院国有资产监督管理委员会财政部令第 32 号， 2016 年 6 月 24 日实施，下称“32 号文”）是关于国有资产交易监管的最新 法规。然而，对于何为前述“未按相关规定执行回避制度” 中的回避制度， 32 号文却无明确规定。 2.1.3. 根据我们的法律研究，国资委于 2003 年 11 月 30 日发布的关于规范国 有企业改制工作意见的通知 （下称“96 号文” ）中对管理层的收购的如下 两类情形明确提出了回避的要求：一，向本企业经营管理者转让国有产 权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机 构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审 计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产 权；二，经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本 企业国有产权。 2.1.4. 每一个转让产权、上市公司股权和资产交易都有不同，如何保证整个流 程合法、合规并且公开透明，是每个国有企业领导人必须考虑的问题。 任何一个环节的缺失或者瑕疵均可能会导致日后该交易被质疑。 2.2. 投资并购 2.2.1. 63 号文中对投资并购规定了 7 种具体的追责情形，即： 2.2.1.1. 投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在 重大疏漏； 2.2.1.2. 财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指 使中介机构或有关单位出具虚假报告； 2.2.1.3. 未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定 风险防范预案； 2.2.1.4. 违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段 向关联方输送利益； 2.2.1.5. 投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的 企业管理失控； 2.2.1.6. 投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施； 2.2.1.7. 违反合同约定提前支付并购价款等。 2.2.2. 投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在 重大疏漏； 2.2.2.1. 尽职调查包括法律尽职调查、财务尽职调查以及商业尽职调查，其目的 归纳起来主要有两个：一、发现风险，判断风险的性质、程度以及对并 购活动的影响和后果，以便在后续的谈判和文件起草中控制风险；二、 通过了解目标公司的主体资格、资质证照、资产权属、债权债务等重大 事项的信息，对估值进行调整。因此，尽职调查以及风险分析是预防风 险中必不可少的一个环节。那么，这里的“ 未按规定 ”具有是指哪些规定？ 2.2.2.2. 根据我们的法律研究，国资委于 2006 年 7 月 18 日发布了中央企业投 资监督管理暂行办法实施细则 （国资发法规（2006）133 号，下称“133 号文” ） 。133 号文第三条规定：“企业应当按照 中央企业投资监督管理 暂行办法第五条、第六条的规定，制定投资决策程序和管理制度，明 确相应的管理机构，并报国资委备案。企业投资管理制度主要包括下列 内容：（七）投资风险管理，重点是法律、财务方面的风险防范与重 大投资活动可能出现问题的处理预案”。然而，对于如何做尽职调查却 缺少具体的规定。 2.2.2.3. 我们注意到，某些地方政府的国资委对尽职调查有一个相对明确的规定， 例如北京市国资委发布的北京市国有企业投资监督管理暂行办法第 七条规定：“企业应当增强风险意识，切实防范投资风险，遵守以下规 定：（一）严格做好尽职调查、合同法律管理、清产核资和资产评估等 工作”；天津市国资委出具了天津市国有企业开展法律尽职调查业 务指引等。 2.2.2.4. 63 号文明确指出，国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企 业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有 资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任。如果一个投资交易 没有做尽职调查（我们确实发现有类似案例！）或者尽职调查流于形式 或者没有尽职调查未进行风险分析，在发生投资风险的时候，国有企业 经营管理有关人员如何证明自己已履行并且正确履行职责？ 2.2.3. 投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的 企业管理失控； 2.2.3.1. 根据我们的初步法律研究，目前没有专门文件明确规定公司章程中的必 备国有权益保护性条款究竟是哪些，但是之前的诸多文件中其实已经暗 含了国资委对国有权益保护的监管思路。 2.2.3.2. 根据国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见 （国发201554 号，下称 54 号文） ，明确股东的法律地位和股东在资本收益、企业重大 决策、选择管理者等方面的权利，股东依法按出资比例和公司章程规定 行权履职。探索完善优先股和国家特殊管理股方式。国有资本参股非国 有企业或国有企业引入非国有资本时，允许将部分国有资本转化为优先 股。在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度，依照相关法律法规 和公司章程规定，行使特定事项否决权，保证国有资本在特定领域的控 制力。 2.2.3.3. 根据国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委 员会关于印发（国资发改革2016133 号） ， ）员工持股企业应处理好股东短期 收益与公司中长期发展的关系，合理确定利润分配方案和分红率。企业 及国有股东不得向持股员工承诺年度分红回报或设置托底回购条款。持 股员工与国有股东和其他股东享有同等权益，不得优先于国有股东和其 他股东取得分红收益。 2.2.3.4. 根据我们的经验和理解，公司章程中国有权益保护条款至少要体现如下 原则： 1) 如果国资占控股地位，那么要求股东依法按出资比例和公司章程规 定行权履职。在如果国资占控股地位，但是却放弃了公司法下授予 大股东的基本权利（譬如股东会和董事会的控制权） ，那么国有企 业经营管理有关人员很难证明自己已履行并且正确履行职责。 2) 如果国资为小股东，但是标的企业处于特殊行业或者有特殊地位， 那么应当争取章程设置特定条款，以便行使特定事项否决权。 3) 合理确定利润分配方案和分红率。除非有特殊且合法理由，不得向 其他股东承诺年度分红回报或设置托底回购条款；此外，国有股东 和其他股东享有同等权益，其他股东不得优先于国有股东取得分红 收益。 2.2.4. 投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施； 2.2.4.1. 根据企业国有资产监督管理暂行条例(2011 修订)（下称“ 条例 ”） 第二十二条:“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、 董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有 控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、 破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时， 国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督 管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的 股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管 理机构报告”。 2.2.4.2. 投资参股之后，无论是作为控股股东还是做为小股东，国企均须依法行 使股东权利。如果投资人派出的股东代表、董事不能在被投资企业发生 重大变化时及时采取止损措施，将会承担被认定玩忽职守的风险。根据 条例第三十九条，国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩 忽职守，造成企业国有资产损失的，应负赔偿责任，并对其依法给予纪 律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2.2.4.3. 我们建议，国企派出的股东代表、董事除了要了解国资监管法规之外， 还需要了解派出企业以及标的企业的章程、投资协议以及相关文件中的 制度安排，明确自己的职责和风险所在，严格遵守工作流程。 3. 结语 3.1. 国资监管机构现今不仅关注国有资产的交易性流失，而注重了国有资产的 体制性流失。国资委的目标是在 2017 年底建立基本的违规经营投资责任 追究制度和责任倒查机制。因此，经营管