【杂谭06】律师从事经营性活动问题浅析

律师从事经营活动问题浅析 作者湖南霆达律师事务所 谭法根 律师是否能够从事法律服务以外的经营活动，经过十多年的发 展，已经渐渐清晰。但是，很多学法的朋友甚至主管部门的领导对 此问题，都有不太明确的认识。现笔者就此进行简单的梳理，以明 确之。 一、相关法条 （一）中华人民共和国律师法 1.1996 年、2001 年律师法未规定。 2.2007 年、2012 年律师法第二十七条规定“律师事务所” 不得从事法律服务以外的经营活动。第五十条规定，律师事务所从 事法律服务以外的经营活动的，由设区的市级或者直辖市的区人民 政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月 以下的处罚，可以处十万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法 所得；情节特别严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政 部门吊销律师事务所执业证书。律师事务所因从事法律服务以外的 经营活动受到处罚的，对其负责人视情节轻重，给予警告或者处二 万元以下的罚款。 （二）律师事务所管理办法 1.1996 年合伙律师事务所管理办法第五条规定“合伙律师 事务所及其律师”不得从事其它任何经营性活动。 2.2004 年合伙律师事务所管理办法第四条第二款规定“合 伙律师事务所及其律师”不得从事商业性经营活动。 3.1996 年合作律师事务所管理办法第四条规定“合伙律师 事务所及其律师”不得从事其他任何经营性活动。 4.1996 年国家出资设立的律师事务所管理办法第五条规定 “国家出资设立的律师事务所及其律师”不得从事其它任何经营性 活动。 5.2008 年律师事务所管理办法第三十五条第四款规定“律 师事务所”不得从事法律服务以外的经营活动。 6.2012 年律师事务所管理办法第四十一条第四款规定“律 师事务所”不得从事法律服务以外的经营活动。 （三）律师执业管理办法 2008 年律师执业管理办法第四十条第二款规定“律师”在 从业期间应当专职执业，并未规定律师和律师事务所不得从事法律 服务以外的经营活动。 （四）律师和律师事务所违法行为处罚办法 1.1997 年律师违法行为处罚办法第六条第十六项兜底规定， 结合司法部对关于律师从事经营性活动的批复 ，律师在执业期间 担任企业职务，参与企业的管理，从事经营性活动的，应当予以处 罚。 2.2004 年律师和律师事务所违法行为处罚办法第八条第二 十一项的兜底规定。 3.2010 年律师和律师事务所违法行为处罚办法第二十五条 列举“律师事务所”从事法律服务以外的经营活动的行为类型，包 括：（1）以独资、与他人合资或者委托持股方式兴办企业，并委派 律师担任企业法定代表人或者总经理职务的；（2）从事与法律服务 无关的中介服务或者其他经营性活动的。第三十三条规定，律师事 务所有从事法律服务以外的经营活动的行为的，由司法行政机关视 其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚，可以处 十万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重 的，吊销律师事务所执业许可证书。 （五）司法部对关于律师从事经营性活动的批复 2001 年司法部针对浙江省司法厅关于律师从事经营性活动应 如何处理问题的请示回复，律师在执业期间不应担任企业职务， 参与企业的管理，从事经营性活动。 （六）司法部关于对上海市新文汇律师事务所购买上海银行法 人股有关问题的批复 2001 年司法部针对上海市司法局关于上海市新文汇律师事务 所购买上海银行法人股有关问题的请示回复，律师事务所利用自 有资金从事股票、国债等证券投资，如果不对所投资的企业进行实 质性的管理、控制和经营，不属于“从事法律服务以外的经营活动” 。 （七）律师执业行为规范 1.2004 年中华全国律师协会律师执业行为规范（试行） 第 三十二条规定“律师事务所”不得投资兴办公司、直接参与商业性 经营活动。 2.2009 年中华全国律师协会律师执业行为规范第九十二条 规定“律师事务所”不得从事法律服务以外的经营活动。 二、理论分析 1.现行律师法未禁止律师的经营活动 从律师法第二十七条可以得知，其仅约束律师事务所，而 不约束律师。根据“法无禁止即可为”的原则，律师当然可以参加 经营活动。 2.禁止性规定不再适用 从以上法律法规，可以看出合伙律师事务所管理办法 、 合 作律师事务所管理办法 、 国家出资设立的律师事务所管理办法 、 律师违法行为处罚办法 、 司法部对关于律师从事经营性活动的 批复五部法律法规是禁止律师从事法律服务以外的经营活动的。 （1）禁止性规定被代替，不再适用 根据 2009 年 2 月 24 日经司法部部务会议审议通过的司法部 关于废止十二件部颁规章的决定 ， 合伙律师事务所管理办法 、 合作律师事务所管理办法 、 国家出资设立的律师事务所管理办 法被律师事务所管理办法代替，不再适用。而律师事务所 管理办法仅约束律师事务所，与律师法保持一致。 （2）禁止性规定被废止，不再适用 律师违法行为处罚办法已被律师和律师事务所违法行为 处罚办法废止，而律师和律师事务所违法行为处罚办法仅约 束律师事务所，与律师法保持一致。 （3）禁止性规定与新法、上位法相冲突，不再适用 司法部对关于律师从事经营性活动的批复中的两个部门规 章即合伙律师事务所管理办法 、 律师违法行为处罚办法均已 被废止，且被新的部门规章所取代，但该批复仍然有效。2012 年 律师法仅对律师事务所从事经营活动做出限制，该批复与 2012 年律师法不一致。在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适 用新法而使旧法事实上被废止；上位法与下位法冲突时，优先适用 上位法。因此，该批复事实上不再适用。 3.“专职执业”并非不可从事经营活动 （1）我国法律法规并未对“经营活动”进行界定。 “经营活动” 的外延相当宽泛，出租房屋、买卖股票、证劵投资、开办公司等都 属于经营活动。尽管律师法规定了律师的法律服务范围，但是 在法律涉及社会生活方方面面的情况下，严格区分“法律服务”和 “法律服务以外的经营活动”是否有必要，已是存疑。如果执业律 师只能专职从事律师，不能参与经营活动，则律师连股票都不能买。 为什么？买股票意味着成为公司的股东，意味着可能会参与股份公 司的经营活动。律师的住房空着也不能出租，或虽可出租但不能收 费。这是很荒唐的。 （2）根据律师执业管理办法的规定，律师在从业期间应当 专职执业。此处并未区分专职律师和兼职律师。修正律师法之 前，律师不得从事法律服务以外的经营活动的立法本意，应当是让 律师认真履行好律师应尽的义务，以保证当事人的合法权益。既然 法律允许兼职律师存在，说明立法者相信也认为该律师可以达到立 法的目的。既然如此，禁止律师从事法律服务以外的经营活动，则 显得没有必要。为此，自 2007 年的律师法起，不再禁止律师从 事法律服务以外的经营活动。 （3）以前的律师属于国家法律工作者，形同于现在的公务员。 公务员需要遵守公务员法的规定，不得从事或者参与营利性活 动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。与掌握公权力的公务 员相比，经过几十年的发展，律师属于依靠本身执业技能吃饭的 “个体户”或“独狼” ，不再属于“公务员” 。之前对视为“公务员” 的律师的要求已经不能适用，否则， 律师法会明确规定律师不得 从事经营活动。 综合上述分析，律师可以从事法律服务以外的经营活动。 三、特殊情形 根据律师法等法律法规，律师事务所是不得从事法律服务 以外的经营活动的。 律师和律师事务所违法行为处罚办法第二十 五条明确规定了违法“经营活动”的两种情形。 现实生活中，可能存在这样的情形： （1）作为律师事务所负责人的律师，以自己所实际控制或支配 的律师事务所资产投资兴办企业，并自行担任或指派律师该企业的 法定代表人或总经理。 此行为虽然形式上是律师个人从事经营活动，但是因该负责人 可实际支配、控制律师事务所，该行为的实质应属于律师事务所从 事法律服务以外的经营活动。 （2）律师事务所的负责人，以律师事务所的名义将律师事务所 资产投资兴办企业，并自行担任或指派律师担任该企业的法定代表 人或总经理。 在法律属性上，律师事务所的负责人与公司的法定代表人的性 质基本上是一样的，对外代表律所或企业从事相关法律行为，具有 公示效力。参照民法通则第四十三条的规定，企业法人对它的 法定代表人的经营活动承担民事责任。为此，律师事务所负责人所 从事的经营活动，所在的律师事务所涉嫌违反律师法等法律法 规的规定，从事法律服务以外的经营活动。 以上行为一旦被当地司法行政部门发现，经查证属于律师事务 所从事法律服务以外的经营活动，根据律师法第五十条的规定， 由设区的市级或者直辖市的区人民政府