司法考试法理学复习指导：法的特征

司法考试法理学复习指导：法的特征 法的特征包括三个方面： (一)法是调整人的行为的社会规范 司法考试 1、法与自然法则的关系表现在：自然法则是自然现象，与人的思维行动没有关系，而法律则 不同;社会规范是无数思维着的理性的个人行动的结果，是一种文化现象。 2、法与其他社会规范的关系表现在：法律是以公共权利为后盾，具有特殊强制性的社会规范;而 习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人民的信仰或确信的基础上，通过人民的内心 发挥作用。 司法考试 (二)法是公共权利机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。目前，国家形成法律的两种 基本形式是： 1、制定。 2、认可。 明示认可：立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化，条文化，使其上 升为法律。 默示认可：立法者在法律中承认已有的社会规范具有法律效力，但却未将其转化为具体的法 律规定，而由司法机关灵活掌握。 (三) 法是具有普遍性的社会规范，具体表现在： 司法考试 1、在国家权利所及的范围内，法具有普遍效力或约束力 2、法的普遍性也要求对待一切主体的普遍性，法律面前人人平等 3、近代法律虽然都具有民族性、地域性，但法律的内容始终具有与人类的普遍性要求相一致 的趋向。 国家司法考试黄金复习思路：法理学篇 倘若把法学比作一幢高楼大厦，那么法理学就是构筑这幢大厦的地基，如果地基不稳，整幢 大楼就会倒塌。因而，对于法理学的学习在整个司法考试复习中的作用不言而喻。 法理学在司法考试中的地位体现在两方面：一是分值比例虽逐年升高，但本科目以理解为主， 短期内很难迅速提高;另一方面，法理学中阐述的原理、原则贯穿于各部门法中，具有指导意义， 同时也是答论述题的内在逻辑“红线”。 在司考复习中，法理学是考生遇到的第一座大山。法理学难就难在它的理论性强上，教材内 容往往没有对这些概念进行专门解释，由于司法考试更注重检测考生对法律基本理论的掌握程度， 正因为如此该部分的试题所涉及的基本概念较多，易为混淆的知识点也很繁杂，故对广大考生， 法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。 根据法理学这门学科的特质，要学好法理学，从而在考试中获取好的成绩，需要特别注重下 列诸端： 其一，基本概念要牢固掌握。教材的第一章“法的本体”是司法考试客观题中的常规考察重 点，大量的基本概念的考察都出自这个部分，例如法的价值、法的要素、法律关系与法律事实、 法律责任都是一考再考的内容，这是无论哪一年考试都要重点掌握的内容。 其二，将案例引入复习环节。 美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻 辑而在于经验”，在英美法系国家，某种意义上而言，学习法律就是学习一个个的判例，这无不 说明具体案例对于学习法律的重要性。在法理学复习中，引入案例分析可以让考生观察到法律概 念如何适用于具体的案件事实，法律如何从抽象走向具体，或从具体走向抽象;案例分析还可以引 导考生思考法律在实际生活中是如何发生作用的，法律与其他社会现象有何关系等等。此外，将 案例引入法理学复习中来还有助于加强考生对问题的理解，培养考生分析问题解决问题的能力， 最终高质量地完成司考目标。 其三，要注意法理学与部门法学的结合。这是近几年司法考试题目的新趋势，不是从概念到 概念，而是在个案中考察对基本概念的理解，就是所谓“客观题的主观化”，这就要求我们复习 的时候要着重理解，有些同学总结的“一个概念、一个个案”的复习方法值得推荐，就是在复习 教材的时候把概念具体化，重视教材里所举的例子，自己也要注意举一些例子来帮助理解。因为 司考有了重视实践这样的特点，所以第二章法的运行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是两 部分：第一部分是关于立法的内容，要结合立法法来复习，第二部分就是法律解释与法律推 理，这两部分也是雷打不动的重点。 另外，学习法理学是一个循序渐进的过程，要善于运用马克思主义哲学分析问题，也要善于 运用部门法的知识来论证、升华法理学的原理，或者运用法理学的知识来理解部门法。 学好法理学，塑造自身法学基础理论修养，是司法资格考试考生必备的基本功之一。对于法 理学的融通掌握，不仅直接惠及该部分的试题，而且对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题 作答，都大有益处。 司法考试法理学高频考点复习：法的作用 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 1.20 世纪 90 年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时， 执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据民法通则第 7 条。该条规定：“民事活动应 当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这说明法 律原则具有哪些作用?(2006-1-52，多) A 法律原则具有评价作用 B 法律原则具有裁判作用 C 法律原则具有预测作用 D 法律原则具有强制作用 2，法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引? (2002-1-32，多) A 宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 B 合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 C 刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者 10 年以上有期徒刑 D 民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者 其他奖励 3，学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的，其理由在于：法律重视程序，不讲效 率;法律调整外在行为，不干预人的思想观念;法律强调稳定性，避免灵活性;法律反映客观 规律，不体现人的意志。下列哪些选项是正确的?(1999-1-37，多) A B C D 4，中华人民共和国继承法第 16 条第 2 款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法 定继承人的一人或者数人继承”。从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况?(1998-1-24， 单) A 个别指引 B 确定的指引 C 有选择的指引 D 非规范性指引 【考点专题讲座】以上 4 题考察的知识点是法的作用。对于法的作用，从这十年的试题来看， 主要集中考察法的规范作用与法的作用的局限性。 1.规范作用 凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含 法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强 制五种作用。 (1)指引作用 指引作用，是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每 个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式 对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指 引。 (2)评价作用 评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行 为。 (3)预测作用 预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对 自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。 (4)教育作用 教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人 的行为。 (5)强制作用 强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的 保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。 综上所述，关于法的规范作用可以图示如下： 指引 本人的行为 确定的指引和不确定的指 引 评价 他人的行为 合法与否 教育 一般人的行为 示范和示警 预测 人们相互之间的行为 强制 违法犯罪行为 2.法的作用的局限性 法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有 局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 (1)人的因素 从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关 系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道 德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。 从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的： 首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为 的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在 的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。 第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部， 有些行为无法通过法律手段得到调整。 从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而 法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养 等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有 公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。 (2)社会因素 法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创 制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。 同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境 的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 (3)法律的自身因素 法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的， 把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。 法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失 去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端” ，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限 难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。 法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所 在。 【答案】1 ABCD 2 BCD 3 CD 4 C 司法考试法理学高频考点复习：法的价值 1 关于法律与自由，下列哪一选项是正确的?(2008-1-2，单) A 自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B 自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C 从实证的角度看，一切法律都是自由的法律 D 自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定 2 我国刑法第 21 条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超 过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价 值平衡，适用的是下列哪一项原则?(2008-1-3，单) A 价值位阶原则 B 个案平衡原则 C 比例原则 D 功利原则 3 我国合同法第 41 条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解 释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格 式条款不一致的，应当采用非格式条款。“对该法律条文的下列哪种理解是错误的?(2006-1-1，单) A 该法律条文规定的内容是法律原则 B 格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价 值 C 该法律条文是对法的价值冲突的一种解决 D 该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准 4 法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的?(2005-1- 1，单) A 法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现 B 法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程 C 民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用 D 离开了法律，利益就无从产生，也无以存在 5 出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动 车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及 时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的?(2005-1-2，单) A 在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 B 警察对违章与否的解释属于“行政解释“ C 在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断 D 此事件所反映出的价值之间没有冲突 6 某地电缆受到破坏，大面积停电 3 小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公 共安全罪“，处以 5 年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅 50 元钱，顶多 属于“小偷小摸“行为。二审法官依照最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应 用法律若干问题的解释维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的?(2005-1-5，单) A 法官依据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断 B 最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释是司 法解释 C 在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理“ D 邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误 7 在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则?(2003-1-31，多) A 价值排序原则 B 秩序优先原则 C 个案平衡原则 D 比例原则 【考点专题讲座】以上 7 题都涉及了法的价值这一考点，但是命题的重点集中在法的价值判 断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突的解决原则。 1.法的价值判断与事实判断(注 1) (1)事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性 判断，是关于客体应该是什么的判断。 (2)客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同， 故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。 (3)法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判 断，故，法律规范为价值判断。 (4)根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程 中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。 (5)在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开 证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。 2.法的价值的种类。 (1)秩序 秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为： 任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统 治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。 秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结 构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安 全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。 秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。 然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这 个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。 (2)自由 自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。 考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意： 1 律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。 (注 1：法的价值判断与事实判断在 2008 年大纲中已经被删除，但是由于它对理解法理学的 好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留。) 自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁 止即自由。 基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律 何时及何情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。 伤害原则 在论自由一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或 者仅仅伤到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查 和干涉的对象，伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人 行动自由唯一的目的是我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是 合理的，可以证成的。 法律家长主义 法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强 制是合理。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政 府对一个人的自进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 冒犯原则 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的 冒犯行为指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵 渎国旗。这种行公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。 法律道德主义原则 法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该 受到法律禁止或者惩罚。 (3)正义 正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予 个人。从质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。法律对正义的实现主要通过以下几个 途径： 正义是法的基本标准。正义是法的评价体系。正义极大地推动着法律的进化。 正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等