司法解释“立法化”现象探微

司法解释司法解释“立法化立法化”现象探微现象探微 袁明圣（江西财经大学法学院副教授 江西 南昌 330013） 摘 要 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官 思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响，近年来的 司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释 的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解 释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解 释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不 足，但却无法证成其正当性与合理性，并且没有实现其完 善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进社会正义 的预期目标。 关键词 司法解释 立法化 成因 实效评析 20 世纪 80 年代以来，司法解释在我国得到了空前的发 展，其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基 本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地 解释某一具体的法律条文，向越来越经常性地对法律文本 进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再 属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而 是逐步扩大到整个法律文本，最后演变成脱离原有的法律 文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的 “准立法行为” ，形成了最高人民法院这样“一个权力相对 薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异 景观，1最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委 会和国务院以外的“第三立法部门” 。无论是从数量、涉及 的范围还是从在司法审判中的地位看，最高人民法院的司 法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的 “法源” 。它不但可以规定源法律所未规定之事项，而且还 可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立 法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍 趋势。然而，这种现象本身并非不证自成地具有其天然的 合理性与正当性，它理应引起学界的关注并予以适当的回 应。 一、司法解释“立法化”的表现 司法解释是我国特有的一个法律概念。通说认为，司 法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时， 对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明， 包括“检察解释”和“审判解释” 。2按照通常的理解， 所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、 废止法律的活动。3立法的基本特征可概括为：（1）立 法是立法权行使的结果，属于立法机关的职责；（2）立法 是一种创制法律规则的活动；（3）立法所创制的规则具有 普遍的拘束力；（4）立法在原则上不得溯及既往。一般认 为，判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并 不在于行为的主体，而在于行为的内容。因此，如果我们 不是过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于内容，那么， 只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则，不管 采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他 的组织，都可以视为是在行使立法权，属于立法的范畴。 4 当我们使用“立法化” 、 “泛立法化”或类似的语词描 述司法解释运作的实际状况时，这就意味着司法机关在行 使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力” ，进而对 法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的 事实范畴和行为规则时，已经超越了司法权本身，具备了 立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为一 种实实在在的立法行为或“准立法”行为，其权力基础也 不再是司法权，而是立法权。以“解释” 、 “规定”的形式 出现的司法解释自不例外，即使是应下级法院或相关机构 之请示，针对个案所为的以“批复” 、 “函”等形式出现的 解释，在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型 化的处理” ，5因而与立法文件无异。 司法解释的“立法化”还意味着趋同于立法行为的现 象已经日益成为司法解释发展的一个基本趋势。我国从建 国初期到 1978 年以前，无论是刑事立法还是民事立法基本 上都未展开，法院审判工作的主要依据是国家的政策。这 一时期司法解释的基本特点是以政策性的解释为主。 “在很 多方面无基本法律和基本无法律可供适用，因而这一时期 司法解释在内容上的特点表现为以解释政策为主和解释政 策与创制法律并行。 ”6随着 1978 年宪法的颁行，国 家立法进入了一个新的时期。1979 年，全国人大制定了 刑法 、 刑事诉讼法等 10 部法律。此后， 婚姻法 、 经济合同法等一大批重要法律相继出台。特别是 1986 年民法通则 、 企业破产法（试行） 等法律的颁行，标 志着我国已基本告别无法可依的时代。也正是在这一背景 下，司法解释也变得越来越活跃，除了大量以“批复” 、 “函”等形式出现的个案解释外，司法机关越来越经常性 地脱离具体个案进行全面、系统而抽象的解释。1984 年最 高人民法院与最高人民检察院联合发布的关于当前办理 经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行） 则可视为这种变化的一个初步体现。同年最高人民法院还 发布了关于贯彻执行若干问题的意见 ，分管辖、诉讼参 加人、调解、证据、强制措施、起诉与受理、普通程序、 简易程序、特别程序等 13 部分，计 82 条。在 1991 年民 事诉讼法修订后，最高人民法院随即颁发了长达 320 条 的关于适用若干问题的意见 ，条文数量比源法律的 270 条多出 50 条。更为突出的是，在合同法颁布以后，最 高人民法院不惜用 12 条共 17 款的篇幅对该法第 73 条有关 代位权的规定进行解释。7类似的情况非常普遍，基本上 形成了一个惯例，只要与法院的审判工作有关，最高人民 法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。尤其是以 “规定”命名的司法文件，大多是对诉讼程序、证据、法 庭规则等做出的规定，并不以解释相关法律文件为目的， 甚至是没有可供“解释”的相关立法。 此外，形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释 “立法化”的又一重要表现。为了更加系统、规范地进行 司法解释，最高人民法院甚至在 1997 年专门就此发布了 关于司法解释工作的若干规定 。该规定共分 17 条，分 别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各 类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用方式等 做了具体规定。在名称上，依其性质与内容分“解释” 、 “规定”和“批复”三类，在形式上则采用法律、行政法 规的编排体例（除了不设“编” 、 “章” 、 “节”外） 。同时， 该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。 据此，最高人民法院 XX 年 3 月发布的关于执行中华人 民共和国行政诉讼法若干问题的解释 （以下简称解释 ）明确规定：“本解释自发布之日起施行，最高人民法院 关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 同时废止；最高 人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的 规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。 ”最高 人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性 文件” ，而且将自己所作的司法解释置于检察解释之上，在 事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获 得与国家立法类似的法律效力，不但对各级法院司法裁判 具有直接的法律约束力，而且成为法院裁判案件时必须优 先考虑和适用的依据。 由上可见，在日益增多、日趋庞大的司法解释中，其 内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形 式之规范、效力之优先性，均非“法律解释”所能涵盖， 除了“立法”之外，实在是无以名之。 二、司法解释“立法化”的特征 作为我国的一种特殊法源，司法解释除了表现出明显 的立法化倾向外，又有其自身的特点。这些特点的存在， 使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度， 亦不完全类同于立法行为。这主要体现在： 1解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之 一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不 理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解 释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面 在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场，另一 方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制 的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释，除 了应下级法院的请求所为的“批复”以外，大多是在没有 请求的情况下主动进行的：8或者是积极地通过总结审判 实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释；或者 是直接行使其想象中的“立法权” ，直接制定与法律配套的 类似于“实施条例” 、 “实施细则”之类的“意见” 、 “解释” 等系统性的规范性文件，如最高人民法院发布的有关适用 继承法 、 合同法 、 婚姻法等法律的“意见”或 “解释”等，即属此类性质。 2解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在 实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时，偏离 法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释，或对立法 未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来，对法律 文本所作的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。从 这一意义上说，司法解释具有创制法律规则的功能本无可 厚非，也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重 要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时， 必须在尊重现行法律的前提下进行，9而不能离开现有法 律的规定，离开个案裁判的需要。然而在事实上，大多数 的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如， 1979 年刑法第 126 条将“挪用公款（物） ”罪明确界定 为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节 严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的” ，其内涵 与外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民检察院却 在其解释中明确规定：关于挪用公款归个人使用的问题， “如果归还了，则性质是挪用，除刑法第 126 条规定应判 刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政 处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公 共财产变为私人所有，可以视为贪污。 ”并明确规定：“挪 用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进 行非法活动的，以贪污论处。 ”10在这一解释中，最高人 民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的 规定：将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为 入罪，此其一；将部分挪用款物的行为类推为贪污，此其 二；将该罪限定为“挪用公款” ，而将挪用公物排除在本罪 之外，则为其三。而所有这些内容都是无法从原有的刑法 条文本身推导出来的，属于一种典型的补充“立法” 。 3解释方式的专断性。专断，意味着专横、武断以及 恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断，要 求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由，这成为所 有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的 行使还是司法决定，说明行为的理由都是其获得正当性的 重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由，11法 官所做的裁判应当有充分的理由，12那么，作为一般性 地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果 的司法解释，就更需要说明理由；否则，我们也就无法了 解此解释是否符合立法原意或立法之目的，司法擅断也就 难以避免。遗憾的是，在最高人民法院发布的司法解释中， 除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强 可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对各种 法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体 的理由。 三、司法解释“立法化”的成因 对于司法解释“立法化”现象产生的原因，我国学者 并未展开详细的讨论，大多 数学者多是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面 对司法解释的客观基础进行探讨。但是，这些探讨至多只 能说明司法解释的必要性，而并没有也不可能说明我国为 什么会出现司法解释“泛立法化”的现象。出现这种现象 的原因是多方面的，概括起来，主要有以下几个方面：第 一，长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性， 是导致司法解释泛立法化的客观基础。在我国漫长的文明 史上，虽然曾经出现过如唐律等世界法律文明史上的 经典之作，民国时期也曾制定过具有较高水准的“民法典” ， 13但共和国的法制建设却几乎是从零开始的。1949 年 2 月，中共中央发布了废除国民党的六法全书与确立解放 区的司法原则的指示 ，要求以蔑视和批判的精神废除国民 党的“六法全书” ，1949 年的中国人民政治协商会议共同 纲领第 17 条也明确要求：“废除国民党反动政府一切压 迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、 法令，建立人民司法制度。 ”但是，旧法已去，新法却未随 之而立。除建国初期有限的立法外，此后的 20 余年里基本 上未进行任何有效的立法。然而实际社会生活中的各种法 律纠纷却并不因此而不发生或自然而然地得到解决，为了 因应审判工作之需要，最高人民法院不得不通过发布一些 具有规范性文件性质的司法解释来填补立法上的欠缺与不 足。尽管这些文件严格地说可能不属于司法解释的范畴， 而是属于“政策性”解释以司法机关文件的形式表述 的国家的民事、刑事政策。14经年之下，逐步形成了以 司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法。在当时 特定的历史条件下，这也是一种不得已而为之的“权宜之 计” 。1978 年以后，国家对立法的重视及立法所取得的巨大 成就，本应使这种“权宜之计”逐步消失，然而事实却并 非如此。由于长期以来法制建设“欠账”太多，也由于政 治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中，立法机关为了 回应各个领域内立法的要求，不得不采取“宜粗不宜细” 、 “先制定、后修改”的策略，使得大量立法从其制定时起 就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能 适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下， 系统性的、 “立法化”的司法解释自然也就成为弥补法律漏 洞以因应一时之需的便宜工具。因此，如果说立法机构长 期的虚位导致法律的空白进而滋生大量法律解释的诉求是 司法解释“立法化”产生的客观根源的话，那么，当前仍 然普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导 致在法制相对完备的情况下，司法解释立法化现象不断强 化的重要原因。 第二，转型期非持续性社会政策的影响。20 世纪 70 年 代末开始的政治经济体制改革，从根本上冲击和改变着建 国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治 体制，社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期 里，国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下 形成的社会制度安排，都需要重新审视、重新构建。问题 的复杂性与经验的不足，决定了新体制的建立是一个漫长 而艰难的过程，其间必然有失误、有反复。法律的稳定性 与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动 的社会生活的需要，在这种情况下，政策也就成为推进这 一进程的最好手段。为了顺应政策的需要，法律随政策剧 烈变动也就日益彰显，本来就没有真正确立的国家立法的 稳定性、权威性明显减弱。 “由于政策具有灵活性，而法律 具有稳定性，在政策变动时，很多法律条文不可能得到及 时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定 时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的” ，15认为“国 家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是 有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利 益，有利于社会的行为” ，属于“良性违宪” ，16因而是 可以接受的。相对于忽视或突破现有法律而言，通过司法 解释也就不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的 权宜之计，并得到理论界的普遍认同。 第三，司法体制的影响。司法裁判本身是一种亲历性 的活动，只有亲自参加全案的审判工作，才有可能对各种 证据，特别是对证人证言做出准确、合理的判断，17而 个案的特殊性与复杂性、解释方法的多样性以及事物本身 属性的多样性决定了对法律文本做出不同解释的可能性。 审判委员会、个案监督、错案追究等制度的不合理性就在 于它无视司法裁判的特点，抑制了法官在审判活动中所理 应发挥的主动性和创造性，从主观上斩断了法官解释法律 的努力，法官独立解释法律文本既不被认同和允许，更不 被提倡。恰如英国著名法官丹宁所言，假如法官在裁判案 件时， “一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问， 假如我 这样做，我要负赔偿损害的责任吗？ ”18在这种情况下， 法官在遇有疑难法律问题时除了不得不等待“指示”外， 也就难有作为，就如同山东省高级人民法院在被誉为中国 “宪法司法化第一案”的“齐玉苓诉陈晓琪案”中所能做 的那样，尽管法官完全可以基于自身对宪法文本（甚至不 需要借助对宪法文本的解释）19的理解而得出大体相同 的结论，却仍不得不寻求最高人民法院的指示“司 法解释” 。20 第四，司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严 重削弱了法官解释和运用法律的能力，不得不将法律的解 释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的 “统一性”和“一致性” 。建国初期，在全面废除国民党 “六法全书”的同时，旧司法机构中的一大批专门法律人 才也在自 1952 年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队 伍，代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的 “国家法律工作者” 。本来应当加强的法学教育也一直处于 低迷状态，法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运 动所取代。在 20 世纪 70 年代末重建法制及司法机关时 “无将可用” ，不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法 律专业的人才充实司法队伍。另一方面，由于过分强调法 律的阶级性与工具性，法律并不被视为一种专门的职业， 而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分 流人员等的途径之一，21平民化、泛政治化因而成为我 国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人 员结构的基本特征。22司法职业的平民化不但是日益严 重的司法腐败问题的重要根源，也严重削弱了法官解释法 律、正确适用法律的能力，从而在相当程度上增长了法官 希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔 在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的 问题，甚至出现荒谬的结论，23而这又反过来导致决策 层对法官解释法律文本能力的不信任，并成为不断强化司 法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。 此外，不可否认的是，理论上对司法解释的肯定和认 同，也是司法解释日益扩张、越来越“立法化”的重要原 因之一。综观近年来关于司法解释的讨论，大多数学者都 倾向于赞同。例如，孙笑侠先生将我国的司法解释分为三 类：（1）最高人民法院按规范性形式所进行的普遍性司法 解释，创造性地解释了法律；（2）地方人民法院针对地方 特点对法律、法规进行规范性解释，在一定程度上也创造 性地解释了法律、法规；（3）法官个人依主观意志针对具 体案件所做的个别性司法解释。孙先生认为：“前两种情 况应当认为是可行的。后一种情况就不属于法官造法的范 围，应予否定。 ”孙先生还明确指出：“最高人民法院的司 法解释权力在今天并没有产生什么副作用问题的关键 不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何 促使司法解释的理性化。 ”24再如有的学者认为，新刑法 中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定，因而 理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法 解释处理” 。25郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常 明确地指出：“我们的法理学教科书上所称的法律解释 ， 都是一种创制法或试图创制新规则的活动，在这种活动中， 法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未 及的与法律有关的事实纳入其中。 ”26理论上的这种局限 性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响，尤 其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时， 它就不可避免地成为有关当局积极行动的根据，强化其业 已存在的某种操作习惯或做法。 四、司法解释“立法化”的实效评析 如前所述，司法解释在完善法制、指导司法审判活动 方面的作用，是导致司法解释“立法化”的重要原因之一。 理论界虽然对司法解释有不少非议，但仍然对司法解释在 实现正义、完善法制以及维护法律的统一性等方面抱有许 多不切实际的幻想，司法解释也因之承载了更多的负荷。 通过考察司法解释在实现其预期功能方面的实际状况，也 许有助于更好地对现行司法解释制度的必要性与合理性做 出恰当的评价。 1司法解释与完善法制。建国以后到 20 世纪 80 年代 以前，政治与法律环境的特殊性决定了在当时条件下，司 法解释在一定程度上被赋予了宣示国家的刑事、民事政策 的功能。虽然自 20 世纪 80 年代开始，国家立法得到迅速 发展，但司法解释仍然成为国家立法的左膀右臂。在不少 学者看来，司法解释在完善法制方面的作用可概括为两个 方面：一是为国家立法进行必要的实践探索和准备，积累 必要的经验；二是弥补法律漏洞。就前一方面而言，立法 者试图在条件尚不成熟、经验不足的情况下，通过制定原 则性或纲要性、框架式的法律文件，既可应一时之急需， 又可通过实践积累必要的经验、发现问题，为将来制定更 加完善的法律做准备，推动国家立法的发展和立法技术的 提高。周道鸾先生曾明确指出，司法解释“为立法的发展 提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑 法等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实 践经验的科学总结和大量司法解释的结晶” 。27在当时的 条件下，这一做法本无可厚非。那么，司法解释是否实现 了这一目标呢？20 年司法解释的实践清楚地告诉我们：正 是司法权的过分热心，助长了立法者的依赖性和惰性，导 致“立法懈怠”28现象更加突出。综观近年来立法与司 法解释的互动过程可以看到，立法的增加非但未能有效地 减少司法解释的数量，相反却增加了司法解释的数量；立 法机关的立法不是越来越具体、完善，而是越来越经常性 地将法律的完备化任务留给国务院、最高人民法院等非立 法部门加以处理，而这些非立法部门往往是乐此不疲。从 这一意义上说，司法解释并未能如人们所预期的那样有力 地促进国家立法技术的提高，其中比较典型的立法例是 婚姻法的修改。20 年丰富的司法实践经验和理论研究 成果似乎并未对之产生实质性的影响，修改后的婚姻法 仍不免需要通过司法解释加以具体化。29对此，恐怕很 难以“条件不成熟”加以搪塞。 2司法解释与法制的统一。如何在一个泱泱大国，维 系全国法律的统一，是司法解释关切的目标之一。遗憾的 是，司法解释难以而且事实上也没有实现这一预期目标。 首先，多部门、多层级的立法体制必然导致立法的部门化 或地方化。由于司法与立法有着不同的职能分工，试图通 过司法解释来完成法制统一的任务是不可能的。其次，任 何解释，包括司法解释，都不可能是终极意义上的解释。 “法律解释最浅显的功用在于使法律规定更显明白，使人 们能够更好地、更准确 地理解之法律解释即使不是最高的法律，但也应 是最后的法律。所谓最后的法律，不是指在时间上的先后， 而是指能否再继续解释。 ”30但经验表明这只是人们的一 厢情愿。 “在日常生活中，我们通常认为一个词的含义就是 其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。 然而，通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成 一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义 的定义问题，如此等等。而等到找到最后的可资利用的定 义，也可能还存在模糊性或歧义性。 ”31再次，司法解释 本身并没有消除反而在一定程度上承认了地方性标准，而 且这种地方性标准恰恰出现在最不应当出现的刑事法领域。 在涉及立案标准、责任承担之类问题上，最高人民法院常 常在相关的解释中规定由地方高级人民法院在其管辖的范 围内依据最高人民法院确定的幅度范围确定具体的数额， 如财产性犯罪的立案、定罪、量刑标准，侵权损害的赔偿 标准等。甚至连某些地方的中级人民法院也在争夺“司法 解释”权，试图进行系统的“司法解释” ，这不但有违最高 人民法院关于地方各极人民法院不得制定具有司法解释性 质的文件的规定，32而且也是对法制统一等宪法原则的 违反。 3司法解释与指导法律的实施。阐释法律文本的涵义、 指导审判机关适用法律解决具体案件，是司法解释最基本 的目标，也是其得以存在的正当性基础。在司法实践中， 确实有不少司法解释（尤其是针对下级法院的请示所作的 批复）对于及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑发 挥了重要的作用，但我们仍不得不承认，在相当多的情况 下，司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的， 也并不都是正面的、积极的。 首先，不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条 文，使之更少歧义、更好理解，从而更便于实施，而是恰 恰相反，使本已明确、清晰的法律文本更加复杂化、更多 歧义，从而导致更多的“司法解释” 。例如， 行政诉讼法 第 48 条规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理 由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭 的，可以缺席判决。 ”而解释第 49 条第 1 款规定： “原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者 未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。 ”这一解释除 扩大了“按撤诉处理”的适用范围外，起码还存在如下两 点疑问：（1）原条文规定的条件为“经两次合法传唤” ， 解释却规定为“经合法传唤” ，依此规定，我们可以理 解为只要经“一次合法传唤”拒不到庭就可“按撤诉处理” ， 也可理解为须经两次、三次或多次合法传唤拒不到庭才 “按撤诉处理” 。 （2）原条文规定为“视为申请撤诉” ，换 言之，只要原告经两次合法传唤而拒不到庭，就依“申请 撤诉”处理并导致法院将自动适用行政诉讼法第 51 条 关于申请撤诉的规定，而“可以按撤诉处理”则意味着法 院有按或不按“撤诉”处理的裁量权，而且一旦决定按 “撤诉”处理，则意味着法院对当事人处分其诉权的认可， 意味着案件已被撤销而不复存在。 其次，如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪 费一样，司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者 表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自 明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、 司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法 实施中若干问题的规定 （1998 年 1 月 19 日）第 5 条规定： “修改后的刑事诉讼法删除了原来关于上级人民法院在 必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级 人民法院审判的内容。根据这一修改，对于第一审刑事 案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级 人民法院管辖。 ” “上级人民法院在必要的时候，可以把自 己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判” ，这是一 条授权性规范，既然被新的刑事诉讼法所废除，显而 易见，原规定之权力亦不得再享有，因此，这一解释纯属 多此一举的说明。 4司法解释与“正义” 。在所有使司法解释正当化的 努力中， “正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法 解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲，对法官主 动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述，都可以在不 同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人 看来，如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞，也就无法 实现“正义” 。为了实现所谓的伦理价值，完全可以践踏法 律；为了实现政治的价值，完全可以牺牲法律。33有人 甚至主张，如果法院不积极、主动地去填补法律（刑法） 所存在的漏洞， “你就没有法律，你就没有秩序，你的智慧 决不会超过违法者的智慧，就没有了正义。 ”34固然，正 义是法律的基本价值，也是法官行为的基本取向。然而， 人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不 对选民直接负责的法官，原则上无权创制要求人民普遍遵 守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法，即令立法 机关的立法存在普遍的非正义（只要它是符合宪法的） 。与 立法机关的立法相较，通过司法解释创制新的法律规则或 改变国家立法，既不具有理论上的正当性，也不必然更具 正义性。从实际情况看，无论是将绝大多数计划生育案件 排除在行政诉讼受案范围之外，35还是暂不受理股民要 求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼， 抑或是将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物行为 排除在“挪用款物”之外，我们都很难认为它们增进 了正义。我们也许无法判断将试图钻法律空子的、偶然的 “张网捕鱼”者比照“垂钓者”施以处罚实现了正义，还 是将明目张胆的、普遍性的“挪用公物”行为排除在“挪 用公款”之外更加正义。但是，如果在形式、效力等方面 都类同于立法行为的司法解释在法理上缺乏正当性与合法 性，即使它能在某些情况下给我们带来实质的“正义” ，那 么这种“正义”对我们建立法治的努力还有什么价值？ 五、结 语 司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文 法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的 结果。一定条件下的造法职能的存在，也是我国司法裁判 的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张 其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本 的职责是裁判案件、解决法律纠纷，造法不过是特殊情况 下的一种权宜之计而已。正如美国著名学者博登海默所指 出的那样，司法机关主要不是为制定法律而设的机构，它 的主要职能是根据先已存在的法律来解决争端。 “既然立法 机关存在的真正理由就是制定新法律，可见制定新法绝不 是法院的分内事；只有当现有的、实在的或非实在的法律 渊源不起指导作用，或者废除已陈腐的判例已成了绝对的 必要时，法官才诉诸制定新法，因而，制定新法对法官来 说仅仅是（最后手段） 。 ”36如 果我们承认国家权力的适当分工或分立是必要的，那么， 不论是通过判例的方式形成新的法律规则，还是以司法解 释或其他的方式对现行立法进行必要的补充、细化，它都 不应当是无节制的，而是有限度的，必须受制于个案因应、 尊重法律等基本规则。37“如果在法律解释过程中解释 者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改，那么， 法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动，从而丧失了基 本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家，更应强调解 释者对法典的尊重，否则，法律解释的结果只能增加法律 的模糊和混乱，而无法达致法律的清晰和透明。 ”38 从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要 性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。 如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立 法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其 形而失其实，司法机关也就异化为另一个立法部门。当立 法机关的立法存有违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪 法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制， 但当司法机关行使立法权时，又如何对可能出现的违法现 象加以控制呢？这是司法解释立法化现象给我们留下的疑 问。如何回答这一问题，如何解决司法解释的立法化现象， 是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。 注释： 1参见方流芳：罗伊判例中的法律解释问题 ，载 梁治平编：法律解释问题 ，法律出版社 1998 年版，第 269-314 页。 23参见张文显主编：法理学 ，高等教育出版社 1999 年版，第 328 页，第 270-271 页。 4如我国行政法学界所普遍认同的“行政立法”即属 行政机关行使立法权的体现。 5参见张志铭：中国的法律解释体制 ，载梁治平 编：法律解释问题 ，法律出版社 1998 年版，第 165-197 页。 6参见董白皋：司法解释论 ，中国政法大学出版 社 1999 年版，第 140 页。 7参见最高人民法院关于适用中华人民共和国合 同法若干问题的解释（一） 第 11-22 条。 8除下级法院的请求外，当事人的请求既不能在法律 上成为最高人民法院进行司法解释的动因，也不可能实际 启动司法解释程序。 9参见胡玉鸿、吴萍：法律解释与“尊重法律” ， 东吴法学XX 年专号。 10参见最高人民法院、最高人民检察院关于当前 办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试 行） （1985 年 7 月 18 日） 。 11参见章剑生：论行政行为说明理由制度 ， 法 学研究1998 年第 5 期。 12人民法院五年改革纲要 （1999 年 10 月 20 日） 明确要求：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的 质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认 证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记载裁判过 程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示 司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。 ” 13这部法典于 1929 年 5 月 23 日公布，该法典“不 仅国民党政府引为骄傲，以政绩相标榜，也受到中外法学 界知名学者的一致好评” 。参见纪坡民：史尚宽：中国民 法第一人 ， 南方周末XX 年 5 月 12 日，第 22 版。 14王晨光：从“错案追究制”谈法律运行中的不 确定性 ，载梁治平编：法律解释问题 ，法律出版社 1998 年版，第 247-268 页。 15参见郝铁川：论良性违宪 ， 法学研究1996 年第 2 期。 16参见陈瑞华：司法权的性质 ， 法学研究XX 年第 5 期。 17英丹宁：法律的正当程序 ，李克强等译，群 众出版社 1984 年版，第 56 页。 18该案完全可以根据中华人民共和国民法通则 的有关规定来处理。 19最高人民法院于 XX 年 7 月 24 日做出关于以侵 犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是 否应承担民事责任的批复 。 20 参见蔡定剑：历史与变革新中国法制建 设的历程 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 32-35 页。 21尽管修改后的中华人民共和国法官法要求担 任初任