涉台婚姻中离婚后子女抚养权探视权保障研究

涉台婚姻中离婚后子女抚养权、探视权保障研究-法律涉台婚姻中离婚后子女抚养权、探视权保障研究 夏吟兰 ，陈 汉 ，刘征峰 【收稿日期】2014-12-18 【基金信息】本文系中国法学会部级课题涉台婚姻中离婚后子女抚养权、探视权保障研究（项目编号：cls研海字（2013）18号）成果。 【作者简介】夏吟兰（1957- ），女，上海人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。陈汉（1979- ），男，浙江德清人，中国政法大学民商经济法学院副教授。刘征峰（1988- ），男，四川威远人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，瑞典隆德大学法学院联合培养博士研究生。 摘 要：正确处理涉台婚姻中离婚后子女抚养、探视问题不仅关涉两岸父母的利益，更关系到两岸未成年人的健康发展。由于两岸分属于不同法域，与抚养、探视相关的立法和司法实践均呈现出不同的特征。这些差异集中反映在法律术语的使用上和未成年子女利益的酌定上。在相关案件中，两岸共同面临诸如缺席判决率高、文书送达和调查取证难、儿童拐带问题严重等问题。在裁判文书的承认和执行、大陆配偶居留等多个领域，台湾地区均表现出歧视性态度。由于台湾地区歧视性政策的存在，大陆配偶和未成年子女的权利难以得到充分保障，并进一步诱发了儿童拐带问题。未来两岸应沿着强化司法互助和裁判文书的承认执行的路径来保障离婚后父母和子女的合法权益。台湾地区应尽早废除在大陆配偶居留、工作政策以及裁判文书承认和执行上的歧视性政策。 关键词：涉台婚姻；抚养；亲权；探视；会面交往；儿童利益；司法协助；儿童拐带；社工调查；文书送达；承认执行 中图分类号：D923.9；D927.583.9 文献标识码： A 文章编号：1674-8557（2015）02-0003-25 海峡两岸，同文同种，文化风俗均系出一脉。经过逾四十年的对峙和隔绝，台湾地区当局于1987年开放台湾居民回祖国大陆探亲以来，两岸居民通婚逐年增多。由于长期隔绝之缘故，两岸政治经济文化状况均存在较大的差异。涉台婚姻 从台湾地区的角度来看，称“涉陆婚姻”或者“两岸婚姻”似乎更为恰当。但为分析方便之缘故，本文统称涉台婚姻。也呈现与两岸内部婚姻迥然相异的特征。特别是涉台婚姻的高离婚率使得子女抚养和探视问题成为两岸社会共同关注的焦点。子女抚养和探视问题既关乎离异配偶的权益，更关乎未成年子女的权益。探寻涉台婚姻离婚后子女抚养和探视中存在的具体问题、现实及制度原因并在此基础上结合域外法经验，提出合理的改革建议，对于保障离异配偶之权益，推动子女身心健康发展具有重要意义。 一、涉台婚姻现状及特征 （一）两岸通婚状况及特征 1. 1987年之前的两岸通婚状况 海峡两岸同属中国，通婚传统向来有之。在古代，两岸通婚通常是伴随着大规模的移民运动而兴起的，表现为汉人和台湾土著民族之间的通婚。据清人龚柴在台湾小志中的记载，“籍隶斯土者除番民后裔占据大半，余皆闽产，间亦有粤产；与土人互婚交友，已不啻水乳交融矣” 参见陈碧笙：清代汉族与平埔诸族之间的矛盾与融合，载台湾研究集刊1985年第4期，第59页。由此观之，当时汉人与台湾土著居民之间的通婚已经相当普遍。由于汉人宗族观念浓厚，与原籍来往交流频繁，两岸交流从单向逐渐转变为双向流通，客观上促进了两岸通婚现象的兴起。不仅是大陆青壮男性迁徙、流动到台湾娶妻生子，台湾妇女在当时远嫁大陆的也为数不少。 相关考察参见赵巍：闽台通婚问题研究，福建师范大学2008年硕士学位论文，第1013页。在日据时期，两岸通婚并没有由此中断。台湾光复后，去台人数明显增加，两岸通婚更为普遍。但1949年后，两岸隔绝和对峙的状况阻断了两岸人民通婚的可能。在此后逾四十年间，两岸社会经济状况发生了深刻的变化。大陆开展了如火如荼的妇女解放运动，传统社会经历了一场社会主义新型婚姻家庭观念的洗礼。在台湾，由于并不存在类似的妇女解放运动，传统的夫权父权思想仍然根深蒂固。带有浓厚家长制色彩的民法亲属编在未经修订的情况下在台湾施行了三十余年。直到1985年，相关的修订活动才相继开展。 参见施惠玲：论我国民法亲属编之修正方向与立法原则：由二十实际的成果展望二十一世纪的蓝图，载国立中正大学法学集刊2000年7月刊，第164页。由于思想解放运动的缺位，台湾普通民众的婚姻家庭观念与大陆存在较大差异。这与涉台婚姻的高离婚率存在一定关联。 2. 1987年台湾解除戒严后的两岸通婚状况 1987年7月15日，台湾地区当局宣布解除台湾本岛和澎湖地区的戒严令。1987年11月，台湾地区当局宣布开放台湾居民回大陆探亲。伴随着大量去台国民党老兵回乡探亲，在开放探亲后的最初几年，两岸通婚表现出特有“老兵婚”现象。根据台当局“退辅会”的调查，大约有两万多台湾老兵娶了大陆新娘，这些老兵的平均年龄70岁，而大陆新娘平均年龄则为44岁。 相对于后期的井喷式增长，这一时期的两岸通婚在数量上并不庞大。1992年，台湾地区当局颁布了“两岸人民关系条例”，在法律层面承认了涉台婚姻。在此之前，与台湾地区居民结婚的大陆配偶无法前往台湾。此后，涉台婚姻在数量上呈现爆炸式增长。笔者认为主要有两方面的因素导致了“两岸人民关系条例”通过后几年间涉台婚姻数量的急剧增长。一是台湾婚介市场蓬勃兴起，大量大陆女性通过婚介与台湾男性结婚。二是到大陆投资的台商数量增加，台商和台湾籍员工在大陆结婚现象日益普遍。这些现象与日后涉台婚姻的高离婚率存在一定关联。下图反映了1990年至2012年期间台湾地区居民在大陆的结婚登记状况。 从1989年首例涉台婚姻在厦门登记以来，截至2013年底，涉台婚姻总数已经超过35万对。 自1990年以来，两岸通婚情况大致可以划分为三个阶段。第一个阶段是1990年到2003年的快速增长阶段。2003年，在大陆登记的涉台婚姻数量从1990年的513对增长到了2003年的37178对。第二个阶段是2004年到2009年的回落阶段。两岸结婚数量从2003年的最高峰回落到了2009年的12296对。第三个阶段是2009年以后的平稳阶段，涉台婚姻数量变化趋于平稳。 从台湾方面统计的情况来看，截至2014年3月底，大陆配偶的数量为331002人，略少于大陆统计数量。 下图反映了 1998年至2014年间大陆居民在台湾地区登记结婚状况。 对比两岸统计数据，我们不难发现，两岸统计数据存在一定程度的差别。2008年及之前的统计数据均是大陆登记的涉台婚姻数量多于台湾地区登记的数量，但是从2009年开始，这一情况发生了变化。台湾地区统计的数量此后一直多于大陆统计的数量。二者对比如下表所示： 这一状况印证了涉台婚姻的理性化趋势，选择双边登记的婚姻数量越来越多。两岸的统计数据日趋接近。从台湾地区的统计数据来看，两岸通婚情况大致可以分为两个阶段：一是2004年之前的急速增长阶段。涉台婚姻数量在2003年达到了顶峰。2004年后，涉台婚姻数量波动较为平缓，数量变化不大，甚至有缓慢减少趋势。 3. 1987年后两岸通婚的特征 从前述数据分析中我们不难发现，两岸通婚经历了大起大落然后平稳发展的过程。这一数据背后映射了涉台婚姻背后的社会背景。两岸通婚呈现出如下特征： 首先，数量上呈现出急剧上升，急剧下降，趋于平缓后又缓慢下降的趋势。急剧上升主要由多方面的因素共同造成。但在台湾，社会经济地位相对较低单身男性在台湾择偶困难进而寻找大陆配偶是涉台婚姻数量急剧上升的主要原因。这些男性主要包含退伍老兵（荣民）、残疾人和收入较低的弱势群体。台湾当时混乱的婚介市场催生了这类男性寻找大陆配偶的愿望。从2003年开始，台湾地区当局开始清理规范整顿跨国婚介市场，并使其往公益方向发展。2007年，台湾地区当局修订“入出国及移民法”，全面禁止跨国婚姻中介盈利。 这一整顿与2003年至2004年间涉台婚姻数量的骤降存在直接关联。 其次，涉台婚姻在性别上严重失衡。女性大陆配偶的数量远远高于男性。下图反映了1998年至2013年期间大陆配偶性别状况对比： 上图清晰地反映出大陆女性配偶的数量远远多于大陆男性配偶的数量。即使是在大陆男性配偶比例最高的2003年，其数量也未超过大陆女性配偶数量的10%。值得注意的是，从2005年开始，大陆男性配偶的比例稳步上升。涉台婚姻性别失衡现象有所缓解。根据学者考察，台湾地区适婚年龄人口比例一直不均等，导致了大量受婚姻排挤的男性前往大陆或者东南亚寻找配偶。 因而，在较长一段时间内，涉台婚姻性别失衡现象不会得到根本性转变。 再次，涉台婚姻中的大陆配偶的年龄普遍低于台湾配偶。这种畸形结构主要是由前述婚姻排挤现象导致的。寻找大陆配偶的台湾男性通常社会经济条件较差，年龄偏大。从最初的“老兵婚”到后来的“媒介婚”，这一现象都是一直存在的。 只不过伴随着涉台婚姻的正常化回归，这一现象有所改善。 最后，涉台婚姻的异质化特征明显。所谓异质化婚姻，是指双方感情基础较为薄弱的婚姻。由于涉台婚姻中双方的文化教育水平和经济社会地位均相对较低，婚姻的功利性明显。此外，婚姻双方通常通过亲友同乡或者婚姻中介介绍认识，婚前缺乏感情基础的培养。部分人在婚前甚至未曾见面，一直通过电话或者信件联系。自行认识并有坚实感情基础的比例相对较少。在婚后，由于入台政策限制、工作生活等方面的原因，夫妻间两地分居现象较为严重。长期分居使得原本脆弱的夫妻感情面临更大的危机，加剧了涉台婚姻的异质化。伴随着两岸交流的进一步加深，特别是年轻学生交换学习的普遍化，涉台婚姻的异质化特征逐渐减弱。 （二）涉台婚姻离婚现状 由于涉台婚姻的前述异质化特征，涉台婚姻的离婚率远远高于台湾地区和大陆内部婚姻的离婚率。下图反映了2001年以来涉台婚姻离婚数量的变化： 从该图中，我们不难发现涉台婚姻离婚数量一直居高不下。台湾地区“内政部户政司”发布的人口政策白皮书显示：涉台婚姻每100对中就有55对离婚，远远高于台湾本土46%的离婚率。 在2010年，离婚数量达到顶峰（9592对）。而在2010年，涉台婚姻的结婚数量才不过12807对。由此计算当年涉台婚姻的离结率高达74.9%。 这一极为异常的离结比率与2004年之前的结婚高峰相对应。 此高离婚率实乃多种因素共同造成的。涉台婚姻中夫妻双方在择偶观念、生活习惯、教育文化水平、年龄、收入等诸多方面均存在较大差异。这些差异使得涉台婚姻极为脆弱。此外，政策上对大陆配偶的歧视（如居留、工作、受教育）使得大陆配偶在台之人格健全发展受到限制，影响了其婚姻经营能力。 （三）涉台婚姻中因离婚所产生的子女抚养、探视问题 涉台婚姻居高不下的离婚率势必会对子女的健康发展造成严重的影响。众所周知，父母离婚会对未成年子女的身心健康造成一定的影响。由于涉台婚姻的特殊性，涉台婚姻离婚对子女的影响程度远远高于台湾地区或者大陆离婚对子女的影响。首先，因为两岸分属于不同法制。两岸法制的差别对涉台婚姻中抚养（亲权）、探视（会面交往）法律文书的承认和执行造成了障碍。其次，由于大陆配偶在经济和生活上高度依赖台湾配偶，离婚后大陆配偶继续在台工作生活较为困难，缺乏独立抚养子女的能力。大陆配偶取得子女亲权的比例远远低于台湾配偶。根据台湾地区“司法院”发布台湾地区地方法院受理的离婚事件案件附带子女监护权归属统计数据显示，2009年至2013年间子女亲权大多数均判归母亲一方。然而，由于大陆配偶在社会经济地位上的弱势，取得子女亲权的比例极低。再次，大陆配偶离婚后如果未能取得对子女的亲权可能面临超期遣返。大陆为数不少的女性不得不选择返回大陆，与子女之间的联系逐渐中断。最后，由于大部分的涉台婚姻子女均居住在台湾，大陆配偶在离婚前往往通过各种方式将子女偷偷带至大陆，由此产生了涉台婚姻中的子女拐带 拐带现象产生的原因是多方面的，就涉台婚姻中的拐带而言，主要有两方面的原因：一是父母（特别是大陆母亲）担心自己无法获得对子女的抚养权，二是由于两岸缺乏完善的防拐带机制，一方父母利用此项漏洞，通过拐带获得对子女事实上的亲权，并阻碍另外一方父母的探视。这里的儿童拐带指的是狭义上的父母拐带。广义上的儿童拐带（child abduction）分为陌生人拐带（abductions by strangers）和父母拐带（parental child abduction）。父母拐带通常发生在离婚后，未取得监护权的一方父母通过拐带子女的方式争夺对子女的事实控制。另外一种常见情形时，取得监护权的一方父母为了阻碍另外一方父母的探视进而将子女带离进行事实控制。现象。 实际上涉台婚姻离婚所涉及的子女在数量上相当庞大。下图反映了2004年以来原籍大陆母亲所生婴儿数量及比例的变化： 从该图中我们不难发现，原籍大陆母亲所生的婴儿数量总体上呈现出下降趋势。其在全台湾新生儿中的比例已经由2004年高峰时的5.15%下降到了2013年的3.95%。这与前述涉台婚姻数量的下降相一致。由于“内政部户政司”在2004年前未对外籍或者大陆配偶进行分别统计，我们无法获得2004年前的数据。考虑到2004年前涉台婚姻数量的激增以及大陆配偶所生子女在全部外籍（地区）所生子女中的极高比例，2004年之前的大陆配偶所生婴儿数量应该为数不少。又根据台湾地区“教育部”的统计数据，父或母原籍大陆的国中和国小学生（大致为6到15岁）2013学年度的人数为77678人。 参见台湾地区“教育部”：新移民子女就读国中小人数分布概况统计（2013学年度），https：/.tw/files/analysis/son_of_foreign_102.pdf，2014年4月27日访问。值得注意的是，这些统计未包含未入籍台湾的涉台婚姻子女。故而，涉台婚姻未成年子女数量应当至少在二十万人以上。 也有媒体报道，涉台婚姻子女数量远远超过涉台婚姻数量，应当多于34万。而其中绝大部分是未成年子女（根据台湾地区“民法典”第12条的规定，年满20周岁为成年人）。参见邢利宇、彭毅诗：两岸婚姻家庭子女北京行，创造自己的中华文化记忆，http：//tw/2013/07-10/5027290.shtml， 2014年4月27日访问。由于涉台婚姻的高离婚率，离婚所涉及的子女数量应当相当庞大。维护离婚后子女的合法利益，促进其健康发展是两岸共同面临的难题。青少年是国家的未来，同样也是两岸关系发展的未来。两岸应当共同协力，妥善解决涉台婚姻离婚后未成年子女的成长问题。 二、两岸关于离婚后子女抚养、探视立法和司法实践之比较 （一）检视两岸关于离婚后子女抚养、探视法律规则之意义 父母与子女之间的关系并不因父母离婚而消灭。此一观点，已为绝大多数法域所认同。台湾地区和大陆民法概莫能外。 参见中华人民共和国婚姻法第36条、台湾地区“最高法院”二十一年上字第一九八二号判例。然而由于两岸法制已经分离六十余载，调整离婚后父母子女关系的法律规则亦呈现出较大的差异。根据大陆和台湾地区的规定，两岸抚养、探视案件均有适用对方区域法律的可能。 首先，从大陆的规定来看，最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定第1条规定：“根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。”亦即，大陆法院可根据区际私法规则寻找准据法。在中华人民共和国涉外民事法律关系适用法（以下简称涉外民事法律关系适用法）颁布后，最高人民法院发布了最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）（以下简称涉外民事法律关系适用法司法解释）。该解释第9条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”虽然该解释并未明确规定涉及台湾地区民事法律关系的法律适用问题，但是根据起草该司法解释的最高人民法院民四庭的意见：涉及台湾地区的法律适用可以参照涉外民事法律关系处理。 根据涉外民事法律关系适用法第25条的规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。又根据该法第29条的规定，扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。该两条规定均体现了“保护弱者利益原则” 参见陈卫佐：中国国际私法立法的现代化：兼评中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的得与失，载清华法学2011年第2期。如果两岸父母离婚后与子女不存在共同居住地，则法院势必要通过判断两岸法律中哪一方的规定比较有利于保护子女最大利益来确定准据法。因而，比较研究两岸抚养、探视方面的实体规则在保护儿童利益方面的差别对于准确确定准据法具有重要意义。 其次，从台湾地区的规定来看，“台湾地区与大陆人民关系条例”对涉及大陆的抚养、探视案件的法律适用作出了规定。根据其第57条的规定，父母之一方为台湾地区人民，一方为大陆人民者，其与子女间之法律关系，依子女设籍地区之规定。又依据其第 59 条的规定，扶养之义务，依扶养义务人设籍地区之规定。从这些规定来看，只要子女在台湾设籍，则涉及大陆人民的父母子女关系案件就应当适用台湾地区法律。如果负有抚养义务的子女父母在大陆设籍，则此类抚养案件应当以大陆法律为准据法。 在笔者所收集整理的台湾地区法院判决的案例中，法院极少一并处理抚养费问题。即使是处理了抚养费问题，也没有严格按照该条规定选择大陆法律作为准据法。例如，台湾台北地方法院101年度监字第213号民事裁定。比较两岸抚养、探视规则之差异对于台湾地区法院合理适用大陆法律规则同样具有重要意义。 （二）两岸关于离婚后子女抚养法律规则之比较 大陆与台湾地区均属大陆法系。大陆法系中与未成年人保护教养相关的亲权和监护两个概念均起源于罗马法。但两种概念从罗马法开始就存在区分。大陆法系传统观点认为亲权制度因父母保护教养未成年子女而设，而监护制度是因保护行为能力孱弱之人而设。史尚宽先生认为，亲权乃“父母基于其身份，对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合” 史尚宽著：亲属法论，中国政法大学出版社2000年版，第658页。而监护的设立并不基于监护人的身份，相反监护制度的目的便在于创设监护人的身份，以弥补被监护人行为能力之不足，进而保护其利益。在同时适用监护和亲权概念的国家，二者在逻辑上是相互排斥的。亦即，某人不可能同时担任亲权人和监护人。此外，监护人与被监护人、亲权人与子女之间的权利义务关系并不完全一致。法律通常对亲权的行使干涉较少，而对监护权的行使干涉较多。例如，父母通常无需向法院报告亲权行使状况，而监护人通常需定期或者按照法院的要求向法院报告监护事务的状况。值得注意的是，大陆法系中亲权的概念在“子女本位”的法律改革运动兴起后发生了重要的变化。由于亲权的概念带有罗马法中父权的色彩，许多国家废除了亲权的概念。以德国为例， “1979年公布的关于重新规定父母照顾的法律强调了父母权利的义务本质，父母权力（Elterliche Gewalt）的概念被父母照顾（Elterliche Sorge）所替代” 德迪特尔?施瓦布著：德国家庭法，王葆莳译，法律出版社2010年版，第259260页。认识到亲权概念的此种变化是极为重要的。事实上，直到1999年，大陆仍有学者撰文认为亲权的法律性质应当为权力。 参见樊芃：论亲权的性质，载法学杂志1999年第3期。两岸虽同属大陆法系，但由于多种原因，并未完全沿袭德法亲权、监护之概念，各自使用了不同的法律术语。厘清这些法律术语的概念和使用上差异是合理确定准据法的前提。 1. 概念的比较 （1）台湾地区“民法”中的亲权、监护与抚养三者之间的关系 在1996年修法之前，台湾地区“民法”第1051条规定：“两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之。但另有约定者，从其约定”。第1055条规定：“判决离婚者，关于子女之监护，适用1051条之规定。但法院得为其子女之利益，酌定监护人”。鉴于第1051条违背男女平等之宪法原则，修正后的“民法”将该条规定予以删除，并将第1055条修改为：“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权改订之”实际上，此次修订不仅贯彻了男女平等原则，而且突出了对未成年子女的保护。在概念上，新法以“对于未成年子女权利义务之行使或负担”的概念替代了旧法条文中的“子女之监护”的概念。这一修订反映了立法者对于父母子女关系的重新认识。 又该法第1055条第3款规定：“行使、负担权利义务之一方未尽保护教养之义务或对未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人得为子女之利益，请求法院改定之。”此处使用了“保护教养义务”的概念。此一概念与第1084条有关父母亲权的规定相一致。第1084条的规定：“父母对于未成年子女，有保护与教养之权利义务。” 与之相对应的是第1055条之2的规定：“父母均不适合行使权利时，法院应依子女之最佳利益并审酌前条各款事项，选定适当之人为子女监护人，并制定监护之方法、命其父母负担抚养费用及其方式。”此一规定与后文第四章第一节（第1091条至1109条之2）有关未成年人监护的规定相对应。 通过对以上条文的梳理，我们不难发现，台湾地区现行“民法”严格区分了“父母对子女权利义务”（亲权）和“监护”这两个概念。换言之，在未成年人无父母，或父母均不能行使、负担对未成年子女之权利义务时，才应设置监护人（第1091条）。有台湾学者考察认为，第1055条修订的原因在于“父母毕竟与第三人不同，对子女之权利义务范围及行使负担之内容亦不尽相同，如将由父母或第三人行使对未成年子女之权利负担，一律称为监护权，恐生混淆” 郑丽燕：离婚案件监护权（亲权）调查相关法律案例解析，载社区发展季刊第128期，第100页。依据台湾学者高凤仙的观点，“所谓亲权，系指父母以其身份对于未成年子女之保护与教养之权利义务而言”。“亲权之内容，可以分为身心监护和财产监护。” 高凤仙著：亲属法：理论与实务，五南图书出版股份有限公司2006年第6版，第197页。依此观点，亲权之内容确实与监护极为相似，极其容易产生混淆。 实际上，虽然“民法”作了上述修订，在台湾地区一般民间，还是在用“监护”的用语。参见郭钦铭著：亲属继承：案例式，台湾五南图书出版股份有限公司2011年第6版，第159页。修法的一项重要目的就是为了区分这两种概念，以突出父母子女关系之地位和特殊性。 值得注意的是，在台湾地区“民法”中并无“亲权”之用语。通说将其理解为父母对未成年子女的权利义务。这种理解与“儿童及少年福利与权益保障法”的用语相一致。后者使用了“亲权人”，“亲权”的概念。 参见台湾地区“儿童及少年福利与权益保障法”第60条、69条、71条。也就是说，按照台湾地区现行“民法”， 父母一方在离婚后取得的是对未成年子女的亲权。 就亲权与抚养之间的关系而言，离婚后父母一方所取得的亲权本身并不包含抚养的内容。虽然在1051条及1055条修订之前，“最高法院”的判例认为：“所谓监护（此处指原1051条、1055条项下监护）当然包括抚养在内。” 参见台湾地区“最高院”五十六年台上字第四一九号判例。但“目前事务见解多认为，法院依民法第1051条规定酌定对未成年子女之监护权是，可命无监护权之父或母负担子女抚养费” 高凤仙著：亲属法：理论与实务，五南图书出版股份有限公司2006年第6版，第330页。台湾地区“立法院”在1996年对1051条、1055条修订的同时，增订了1116条之2条，规定：“父母对于未成年子女之扶养义务，不因结婚经撤销或离婚而受影响”。亦即，父母离婚后抚养义务的承担与亲权的归属并无直接关联。此一见解亦为台湾学者陈琪炎、黄宗乐、郭振恭等所认同。在他们所著的民法亲属新论中，三学者明确将抚养义务界定为“监护（亲权）之外的权利义务”。 参见陈琪炎、黄宗乐、郭振恭：民法亲属新论，三民书局股份有限公司，2005年5月第5版，第240页。又依据第1055条之2的规定，父母均不适合行使权利时，法院应依子女之最佳利益并审酌前条各款事项，选定适当之人为子女之监护人，并指定监护之方法，命其父母负担扶养费用及其方式。由此可知，即使在亲权不归属于父母任何一方的情况下，父母仍然应当负担抚养义务。 综上，台湾地区“民法”中抚养、亲权（对未成年子女权利义务之行使或负担）和监护是三类不同的概念。在离婚后，亲权归属于父母中的一方，并不当然免除另外一方的抚养义务。亲权的归属与抚养义务的承担无关。抚养义务的承担、减轻和免除应当依据“民法”有关抚养的规则进行判定。 （2）大陆直接抚养、抚养与监护三者之间的关系 大陆1950年婚姻法以破旧立新为目标，在立法内容上参照了苏俄民法的规定，以“抚养教育义务”的概念替代了“亲权“的概念。 实际上，1929年颁布的“中华民国民法”中并未使用亲权的概念，而是使用了“对未成年子女的权利、义务”的概念（参见第1089条）。但在离婚一章中，却使用了“监护”的概念。学界普遍认为，这些规定实际上就是亲权的内容。参见胡长清著：中国民法亲属论，台湾商务印书馆1986年版，第274页。在离婚后的父母子女关系中，1950年婚姻法以“抚养教育的责任”的概念替代了“监护”的概念。大陆之所以未采纳亲权的概念，主要是因为亲权概念中包含了支配性因素，与社会主义平等观念不相符合。1980年婚姻法沿袭了1950年婚姻法的规定，使用了抚养教育义务的概念。但在离婚后父母子女关系中，使用了“抚养教育的权利和义务”的概念。2001年修订的中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）的第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”此次修订以“直接抚养”的概念替代了1980年旧婚姻法第29条第1款所使用的“抚养”概念。这一修订条文的表述更为清晰，避免了产生歧义和冲突。事实上，即使是在婚姻法修改之后，许多法院仍然在判决中使用“某某归某某抚养”这样的描述。 例如（2012）龙民初字第3672号判决。这样的描述极其容易对案件当事人形成误导，即不直接抚养子女的一方不承担抚养和教育的义务。由此可见，离婚所产生的效力仅仅是直接抚养关系的变更，并不会使不承担直接抚养义务的另一方父母的抚养和教育的权利义务消灭。其中的一项重要义务便是依照婚姻法第37条的规定承担支付抚养和教育费用的义务。在最高人民法院于1993年发布并且现行有效的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见（以下简称子女抚养问题若干意见）中，与直接抚养相对应的概念是“随某某生活” 参见最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第16条。但该司法解释在部分地方同时使用了“抚养”指代“随某某生活” 如第15、16、17条。，容易引起混淆。实际上“抚养”和“直接抚养”概念的混用在修订后的婚姻法中仍然存在。例如，婚姻法第37条仍然使用了“抚养”这一描述来指代“直接抚养”。 与抚养相关的概念是民法通则中所使用的监护概念。根据民法通则第16条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。又根据最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称民通解释）第21条的规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。根据这两条规定，离婚并不会影响父母对子女的监护权。虽然大陆普通民众经常混淆“监护”和“抚养”的概念，但二者确实是分离的。在大陆法律体系下，父母可能被剥夺监护权， 参见民通解释第21条。但是监护权的剥夺并不免除父母承担抚养义务的责任。 综上，大陆法律中“抚养”的概念应当包含“直接抚养”和“非直接抚养”。离婚的效力局限于“直接抚养”权利义务的变更，父母对子女的监护和抚养的权利义务均不受离婚的影响。 有学者认为我国法律实际上采纳了共同监护的模式，这一模式存在诸多缺陷和弊端，应予修正。参见贾静：关于我国离异家庭子女之监护抚养问题的立法思考，载河南政法干部管理学院学报2006年第4期。 （3）小结 综合以上分析，台湾地区所采“亲权”概念与大陆所采“直接抚养”、“抚养”之间并不存在严格意义上的对应关系。首先，根据台湾地区“民法”第1055条之规定，亲权可以由一方或双方共同任之。大陆的“直接抚养”原则上只能由一方任之。父母双方虽然均负有抚养的权利义务，但是双方不能共同“直接抚养”。其次，台湾地区亲权概念中并不包含抚养，与其相对应的应当是大陆的父母“监护”的概念。但二者仍然存在差别，大陆的父母“监护”原则上不受离婚的影响，以共同监护为常态，然而台湾地区的“亲权”并不以共同任之为常态。两岸的相关概念存在交叉但不对应的关系。这种相关概念的交叉与不对应，对于两岸离婚中的离婚协议与判决书的措辞及在对方区域的承认与执行，将会产生消极影响。参照德国家庭法改革后的父母子女关系法律体系，两岸未来法律改革应当逐渐减少法律术语使用上的模糊，明晰相关法律概念。 2台湾地区亲权与大陆直接抚养权归属要件的比较 （1）离婚时亲权或直接抚养权的取得 亲权或者直接抚养权的归属因离婚形式的差别而有所不同。在协议离婚（台湾地区称为“两愿离婚”）场合，亲权或者直接抚养权的归属原则上由夫妻双方协商。根据大陆子女抚养问题若干意见第6条的规定，只要不损害子女的利益，夫妻可以约定轮流抚养子女。台湾地区夫妻双方在两愿离婚时，可以约定亲权由双方共同任之。亦即，在协议离婚情形下，亲权或直接抚养权是因夫妻间的一致意思表示而取得的。 在诉讼离婚（台湾地区称为“裁判离婚”）场合，两岸法律均授权法院以“子女利益”为视角，斟酌对子女亲权或直接抚养权的归属。 参见婚姻法第36条、台湾地区“民法”第1055条。 （2）离婚后亲权或直接抚养权的变更 父母一方在因协议或者法院裁判取得亲权或者直接抚养权后，法院可因情势的变化，对亲权或者直接抚养权的归属进行调整。依台湾地区“民法”第1055条，法院在两种情况下可以进行调整：父母间亲权归属的协议不利于子女；行使、负担亲权的一方未尽保护教养之义务或者对未成年子女有不利之情事。于前一种情况中，法院可依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权进行调整。于后一种情况，除主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之外，法院还可依未行使或负担亲权的他方以及未成年子女的请求进行调整，但无权径行改变亲权的归属。在两种情况下，法院均可依申请或依职权调整亲权的内容和行使负担方式。在大陆，依据子女抚养问题若干意见第15条、第16条的规定，法院可依据一方的申请变更直接抚养权的归属。这里的一方既指享有直接抚养权的一方，也指不享有直接抚养权的一方。亦即，双方都有权申请变更直接抚养权的归属。 （3）儿童最大利益原则在决定亲权或直接抚养权归属中的地位 对儿童利益的重视成为上个世纪亲子关系法改革的重要标志。正如Mackay LC勋爵在向英国议会介绍儿童法案时所言：“父母责任这一概念强调了儿童被视为父母财产的时代一去不复返了现在，亲子关系法的最主要目的是确立照顾和抚养儿童的责任，以使其成为身心良好发展的成年人。” Nigel Lowe，National Report on Parental Responsibility： England Wales， http：//wp-content/uploads/England-Parental-Responsibilities.pdf，last visit on March 1， 2014.海峡两岸均有家长宗祧制之传统，父权传统思想仍未完全涤除，因而保护儿童利益免受父母的侵害，并促进其成长为两岸法制的共同目标。台湾地区1996年修法时，为贯彻“儿童福利法”和“少年福利法”所确定的目标，特增订1055条之1及1055条之2，以维护未成年子女之最佳利益。其中第1055条之1规定：“法院为前条裁判时，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，参考社工人员之访视报告，尤应注意左列事项：子女之年龄、性别、人数及健康情形；子女之意愿及人格发展之需要；父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况；父母保护教养子女之意愿及态度；父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况。”上开标准为概括加列举式。其所列五项标准为“一切情状”之关键，对于判断子女之最佳利益具有重要决定意义。但这并不排斥法院在五项标准之外采纳其他标准或者将其中的标准进行细化。此外，“家庭暴力防治法”和“家事事件审理细则”亦涉及子女最佳利益之相关内容。“家庭暴力防治法”第43条规定：“法院依法为未成年子女酌定或改定权利义务之行使或负担之人时，对已发生家庭暴力者，推定由加害人行使或负担权利义务不利于该子女。”亦即，家庭暴力行为被推定为不利于子女之最佳利益。“家事事件审理细则”第107条除了重申1055条之2内容外，还引入了“子女主观意愿”标准，规定：“处理亲子非讼事件，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，参考访视或调查报告而为裁判；子女为满七岁以上之未成年人者，法院于前项裁判前，应听取其意见。但有碍难情形或恐有害其健康者，不在此限。”由此观之，台湾地区所采子女最大利益原则既包含客观标准（如父母的经济能力），也包含主观标准（如父母和子女的意愿）。法院考察之方式除了依职权的调查外，更多依赖于社工调查报告。根据2013年新修订的1055条之1的规定，法院除参考社工调查报告外，还可参考家事调查官 台湾地区于2012年颁布的“家事事件审理细则”对家事调查官的职责、义务作了详细的规定。之调查报告，并得依嘱托警察机关、税捐机关、金融机构、学校及其他有关机关、团体或具有相关专业知识之适当人士就特定事项调查之结果对子女最佳利益进行认定。此一修订，颇值赞同。 在大陆，最高人民法院子女抚养问题若干意见中有“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发”这样概括性的表述；而婚姻法第36条第3款也规定：“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”上述规定为大陆法律采用子女最佳利益原则之体现。该款前半部分体现了“幼年原则”（襁褓原则），即年幼的子女适合母亲抚养。 幼年原则同样是台湾司法实务界在酌定子女最佳利益时所采用的诸多原则之一，“民法”1055条修正之前即为“最高法院”所采，参见“最高法院”17上1105号判例。该原则在1911年完成的大清民律草案中即有体现。 参见大清民律草案亲属编第50条。襁褓期后的子女直接抚养权的归属，法院优先考虑父母双方的意思，在父母双方不能达成合意的情况下才根据子女利益和双方具体情况判决。值得注意的是，根据该款规定，子女利益和父母双方的具体情况是并列而非吸收关系，这与台湾地区“民法”的规定不相一致。这种不一致的原因在于台湾地区“亲权”的概念中并不包含抚养，二者是分离的。在台湾地区“民法”第四编第五章有关抚养的规定中，立法才更多地考虑到了父母一方。子女抚养问题若干意见细化了子女利益的判断标准，归纳司法实践中经常采纳的具体标准（如维持现状标准、子女意愿标准）。与台湾地区不同，大陆法院通常亲自调查相关情况，没有采纳社工访视报告的机制。囿于法官的专业领域和能力，除非当事人提出申请，法官通常只会依职权调查司法解释中列明的情况。与台湾地区多种调查方式相比，大陆法院依职权的调查尤显不足，可能导致对子女最佳利益的误判。 综上，两岸法制均较为重视儿童最大利益原则，并将其作为判断直接抚养权和亲权归属的基本原则。惟台湾地区判定儿童最大利益原则之规定较大陆更为细致，调查方式亦更为多样，对儿童最大利益的判定更为科学有据。大陆的司法实践，甚至可以成为台湾地区配偶在台湾地区法院起诉要求推翻大陆判决重新对亲权做出判决的理由。 （三）两岸关于离婚后对子女探视规则之比较 1. 两岸先后引入探视制度 探视权，亦称为探望权、会面交往权，是指“离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方，享有对其抚养的未成年子女定期探望、联系交往、短期共同生活的权利” 巫昌祯、夏吟兰著：婚姻家庭法学，中国政法大学出版社2007年版，第216页。两岸旧法中均无探视权的相关规定。“惟现代亲子法立法之趋势乃维护子女之利益，且一般而言，会面权能增进亲子间之感情，并促进子女人格发展。” 戴东雄著：民法亲属编修正后之法律疑问，元照出版社2000年版，第348页。鉴于探视权对维护子女发展利益之功用以及实务上的模糊，两岸修法时均引入了探视权制度。大陆2001年修改婚姻法时，增设了探视权的相关内容，第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”婚姻法修订后，最高人民法院发布了关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）对有关探望权诉讼、中止和执行进行了规定。台湾地区在1996年修订“民法”亲属编时，在第1055条中新增会面交往之规定：“法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨害子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”由此可见，两岸法律的规定极为相似。唯一的差别在于，大陆法院无权依职权变更探视权。另，前述1055条之1判断子女最佳利益之标准同样适用于会面交往之酌定。 2. 大陆探视权与台湾会面交往的区别 台湾地区在“民法”中增订会面交往之规定时，并没有将其视为父母一方的单向权利。其立法意旨略谓：“会面交往乃基于亲子关系所衍生之自然权利，因其不仅为父母之权利，更为未成年子女之权利，故直接称之为会面交往，而不再称为会面交往权，属于亲权的一环 值得注意的是，台湾地区1055条之立法旨意有让人产生误会之嫌，会面权并非亲权的一环，而是独立于亲权的权利。父母双方是否享有亲权并不会影响其与子女交往会面的权利。相反，在多数情况下，会面交往权是授予不享有亲权的一方父母的。盖会面交往乃父母和子女之间的自然权利，为宪法和人权公约所确认。只要会面交往不损害子女的利益，父母与子女间的交往会面就不应当受到限制。，并应以子女之最佳利益考量。” 参见“民法”亲属编及其试行法部分条文修正问答资料第12页及以下，转引自戴东雄著：民法亲属编修正后之法律疑问，元照出版社2000年版，第350页。这一角度转换顺应了亲子关系法改革的趋势。以英国为例，“1989年儿童法引入了探视（contact）的概念，以替换原来的接近（access）这种术语的变化意味着重点从成年人转移到儿童身上” 英凯特斯丹德利著：家庭法，屈广清译，中国政法大学出版社2004年版，第274页。德国、瑞士之亲子关系法改革大致与此类似。 参见戴东雄著：民法亲属编修正后之法律疑问，元照出版社2000年版，第350页。德国民法典在修订后，废止了“父母单方权利”说的观点，将相关规定调整至1684条。立法者给1684条添加的小标题为“子女与父母的交往”，由此可见权利重心的转移。从1684条的内容来看，它首先规定了“子女有与父母交往的权利”，然后才规定了“父母任何一方有义务并且有权同子女交往” 德国民法典，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第498页。由此可见，会面交往权首先是子女的权利，其次才是父母的权利，并且也是父母的义务。台湾地区之规定虽不如德国详尽明确，但其立法意旨已经表明会面权不仅是父母的权利，其更是儿童的权利。反观大陆婚姻法第38条的规定，其仅将探视权作为父母一方的权利，在保护儿童利益上稍显不足。实际上，台湾地区在修订“民法”第1055条时，其草案原本“是以探视权一语来作为离婚后未行使亲权或监护权之一方配偶与其未成年人子女来往之权利名称”。“不过，于法务部的草案研商会议中，有论者提出了探视权之含义过于狭窄的意见，因此改为现行条文中所示会面交往之概念。” 参见台湾地“法务部”：“民法”亲属编第一阶段研究修正实录：父母对于未成年子女亲权行使，第140页，第162页，1996年，转引自吴煜宗：会面交往权，载林秀雄主编：民法亲属继承实例问题分析，五南图书出版股份有限公司2009年第2版，第76页。 （四）以两岸法院案例为视角分析涉台婚姻离婚后子女抚养、探视司法难题 先哲孟子曰：“徒法不足以自行。” 出自孟子离娄上。法律依赖于有权机关的实施。司法案例使得法律从应然层面落实到实然层面。它既是法律优劣的试金石，也是法律改革的活水之源。笔者收集了两岸法院有关于涉台婚姻的案例56个 本文所考察的案例样本主要来自北大法宝案例数据库，台湾地区“司法院”法学资料检索系统。（其中大陆法院案例40个，台湾地区法院案例16个），并以此为切入点，透视两岸抚养探视司法实践差异以及涉台婚姻离婚所产生的抚养、探视难题。从案由上来看：上述大陆法院40个案例中，案由为离婚纠纷的35个，案由为抚养费纠纷的2个，案由为变更抚养关系的3个；台湾地区16个案例中，案由为离婚（含离婚等）的10个，案由为改定未成年人监护人 虽然台湾地区“民法”已经用“对未成年子女权利义务的行使和负担”替代了旧法中的“监护”概念，但在民事案由称谓上仍然以“改定未成年人监护人”作为调整父母双方亲权行使案件的案由。的3个，案由为申请定暂时状态之处分的3个。 1. 大陆法院案例特征 （1）诉讼主体（含非诉程序申请人）特征 大陆40个案例中，只有5个案例的原告为台湾地区居民（其中1人同时取得了美国国籍），其余35个案例的原告均为大陆居民。从诉讼双方的性别特征来看，只有1个案例的当事人为台湾地区女性居民，其余39个案例的当事人均为台湾地区男性居民。这一特征与前述涉台婚姻性别失衡状态相吻合。 （2）事实方面的特征 从登记结婚的地点来看，38个案例当事人在大陆登记结婚，1个案例当事人在中国驻日本使馆登记结婚，1个案例当事人在台湾地区登记结婚。很