我国发展知识产权证券化问题研究.doc

/sundae_meng我国发展知识产权证券化问题研究摘要：知识产权证券化作为一项新兴的融资工具，从根本上说，应当是资产证券化的发展和延续。本文阐述了知识产权证券化的概念、特性与基本流程，从必要性、可行性以及存在的法律缺陷和相应的对策等方面来探讨我国发展知识产权证券化，从而更好的帮助我国中小企业融资创造条件。关键词：知识产权；证券化；融资知识产权证券化作为一项新兴的融资工具，在当前这个知识经济时代对一个企业，一个国家的发展具有重大的意义。1知识产权证券化概述1.1知识产权证券化的基本概念知识产权证券化是资产担保证券的一种特殊类型，是世界经济发展到知识经济阶段资产证券化的一种创新探索。简言之，知识产权证券化，是指知识产权权利人将能产生现金流量的知识产权及其衍生的特许使用权作为基础资产，利用“证券化”的组织与结构，通过发行证券以融资的过程。1知识产权证券化记载最早的是1997英国的鲍伊债券（Bowie Bonds）。摇滚歌手大卫鲍伊（David Bowie）以其能产生稳定现金收益的唱片权利，由银行家普曼（Pullman）主办规划进行著作权证券化，成功募集到550万美元。该案例使得证券化的对象从有形的资产形态拓展到无形的知识产权上，当时被誉为证券化的革命，鲍伊债券也一度成为知识产权证券化的代名词。从理论上说，知识产权证券化与其他资产证券化形式，如住房抵押贷款、信用卡债券，没有本质的区别，两者实质上具有相同的基本要素可预期的未来现金流量。从这个角度看，知识产权证券化只是资产证券化的一种特殊类型，是金融资本与知识资本的一种有效结合，是以金融技术为依托，以知识产权信用为担保，以证券化为载体的融资方式。它通过重构知识产权资产现金流的方式，使得知识产权权利人能够在当前一段时间内提前实现的预期收益，享有证券化融资形式带来的融资利益。知识产权证券化融资方式由于可以允许知识产权所有人保留证券化资产的所有权，而仅仅只将许可使用费的收益权作为担保进行融资，这对于那些拥有大量知识产权，能够产生稳定现金流收益而又急需资金的公司来说，是非常具有吸引力的新型融资工具。21.2知识产权证券化的特性知识产权证券化流程中最重要的参与者有三个：有资金需求的发起人、特殊目的机构（SPV） 特殊目的载体（special purpose vehicle 简称SPV），即是证券化过程中的发行人等。它在知识产权证券化中起到关键性的作用，被证券化的基础资产正是通过SPV 进行资产重组、风险隔离和信用增级等金融安排来达到发行证券的目的。SPV 的形式一般有三种: 公司型、信托型和合伙型。以及投资者。知识产权证券化的实质就是，发起人将自己拥有的知识产权出售给特殊目的机构，特殊目的机构将自己购买所得的知识产权组成资产池，然后以资产池产生的现金流为基础发行证券。对发起人而言，知识产权证券化是一个把长期资本（债券）转变为流动资产（现金）的过程，是一种融资手段；对特殊目的机构而言，知识产权证券化是一种把当期资金从投资者转移给发起人，把未来收益从发起人转移给投资者的媒介过程；对投资者而言，证券化是他们投资并实现收益的工具。证券化的法理基础是债权。但其创新之处是在债权中逐步摆脱身份的色彩而实现独立财产化的过程中，具有流通性的证券与作为信用主要手段的物的担保完美结合。知识产权证券化以知识产权未来收益权作担保的一种融资方式，这与“浮动担保”制度有相似之处。“浮动担保”指借款人以其现有及将来取得的全部或某一类财产为标的物而设定的担保，一旦借款人违约（或未能及时偿还到期贷款）或破产，贷款人有权就借款人现存的全部或特定的某一类财产行使担保权，处分担保物优先受偿。我国在物权法中规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。在知识产权证券化中，发行人SPV可以看做是浮动担保的贷款人，知识产权未来收益权产生的现金流为担保财产，而借款人就是知识产权证券的投资者。但是，两者之间也其本质的区别：第一，担保标的不同。证券化模式下，用于担保的标的是知识产权未来的收益权；而“浮动担保”制度下，用于担保的标的是借款人“将来取得的全部或某一类财产”。第二，偿还方式不同。证券化模式下，特殊目的机构，一切只能以知识产权未来收益偿还投资人；而在“浮动抵押”中债务人可以以任何收益偿还债权人。第三，担保标的权属不同。在证券化模式下，用于担保的知识产权未来收益权基于“真实出售”和“破产隔离”具有相对独立性；而“浮动抵押”中用于担保的“未来财产”则权属明确，归抵押人所有，贷款人仅是对其享有优先受偿权。1.3知识产权证券化的基本交易流程 知识产权证券化的交易流程主要是根据美国现有的模式进行，其基本交易流程主要如下：（1）知识产权的所有者（原始权益人、发起人）将知识产权未来一定期限的许可使用收费权转让给以资产证券化为唯一目的的特设机构（SPV）；（2）SPV聘请信用评级机构进行ABS1发行之前的内部信用评级；（3）SPV根据内部信用评级的结果和知识产权的所有者的融资要求，采用相应的信用增级技术，提高ABS的信用级别；（4）SPV再次聘请信用评级机构进行发行信用评级；（5）SPV向投资者发行ABS，以发行收入向知识产权的所有者支付知识产权未来许可使用收费权的购买价款；（6）知识产权的所有者或其委托的服务人向知识产权的被许可方收取许可使用费，并将款项存入SPV指定的收款账户，由托管人负责管理；（7）托管人按期对投资者还本付息，并对聘用的信用评级机构等中介机构付费（见图1）。 图1 知识产权证券化交易结构示意图2我国发展知识产权证券化的必要性和可行性一般认为适合证券化的适格资产应具有能产生稳定的、可预测的现金流量的特点，例如最初的住房抵押贷款支持证券化的资产组合就选择标准化的贷款合同所产生的债权。根据各国资产证券化实践和国外理论总结，一般认为证券化资产应满足如下要求：一是稳定的现金流量；二是不具有人身专属性；三是具有一定的同质性，例如不动产贷款债权具有类似的合同条件、利率和还款方式；四是资产池具有多样化特征，可分担个别资产恶化的风险；五是独立于创始机构。随着证券化实务经验的积累和财务设计的进步，适格资产已经从高同质性和稳定性的不动产贷款债权，扩大到现金流不稳定的循环性债权，如信用卡债权。但是证券化技术本身并不是点金术，只有符合一定条件的资产才能够成为证券化的客体。知识产权资产包括知识产权本身和知识产权衍生的债权。就知识产权本身而言，现金流量来源于知识产权商品化、具体化产物，例如根据授权许可协议收取的许可费。知识产权的基础财产权商品化后在一定期限内能够产生稳定的现金流量，其单纯财产权也独立于创始机构。通过资产池内资产的合理配置也可以实现同质性和多样化的要求。因此，知识产权本身符合拟证券化资产的法律要求。知识产权衍生债权，如上述所提到的特定的授权许可合同债权等。以该类衍生债权作为基础资产，既能产生支持证券化的现金流，又不需要转让知识产权权利本身。这一类资产支持证券的支付现金流来源于授权合同所产生的权利金和相关费用，包括专利许可费、著作权的版税和商标许可费等，实质上是特定的现金债权。这样，无论是知识产权本身还是它所衍生的债权无疑都满足拟证券化资产的法律要求。2.1我国推行知识产权证券化的必要性（1）2006年9月工商银行上海张江支行将200万元首笔专利质押贷款发放给上海中药制药科技有限公司和2006年10月交通银行北京分行首笔小企业“知识产权质押贷款”签约。对比其融资模式，知识产权证券化可以显示其特有的优越性：一方面，知识产权抵押或质押贷款资金来源单一，如果贷款无法收回且知识产权无法实施，那么转让的风险由银行一家买单。银行为了降低风险必然降低授信额与知识产权评估值的比率。例，2004年湖南四大资产评估有限公司对民营企业永州市湖南八方药业有限公司的额“胃复元胶囊及制作方法”、“一种消痹散胶囊及制作方法”两项专利权进行了抵押贷款评估。评估结果认为这两项专利价值8630万元。而按银行规定的40%抵押额度，上述专利权人与中国农业银行永州市冷水滩区支行只签订了2300万元的贷款合同和专利权质押合同。3而且，在交通银行关于知识产权贷款的规定中，发明专利权的授信额不超过评估值的25%，实用新型专利权的授信额不超过评估值的15%，商标专用权的授信额不超过评估值的30%，最高贷款金额为1000万。4相对于不动产抵押授信额占评估值的80%，知识产权抵押或质押贷款融资表现的相当软弱无力。但是知识产权证券化就至少可以把该知识产权评估值50%进行证券化融资。而知识产权证券化资金来源广，社会投资资金渠道多，风险分散。另一方面，由于知识产权保护的有限性和不稳定性，使得知识产权抵押与质押存在着周期短，企业仅能解决一时的资金问题，对于长期有效的融资而言，其缺陷性就显而易见了。知识产权证券化融资时间相对较长，其融资凭证可以在市场上自由流通，投资者可随时变现，只要其利益存在，该项目融资的周期就会相对较长。而且，知识产权抵押与质押贷款利率高，综合成本大，不能实现知识产权的实际价值，影响企业的发展。银行的贷款利率高，再加上所谓评估、律师的中介费用，从中企业承担的高贷款风险相当的大。但是在知识产权证券化将其资产转移给特殊目的机构（SPV），由该机构融资，且风险也由该机构承担。(2)解决我国中小高科技企业融资难问题。在我国，企业解决资金难问题主要还是向银行直接贷款，对于企业自主融资却相当的少。这种方式既不利于有效化解银行的信贷风险，也不利于提高金融的效率和质量。而且银行对于企业贷款的标准也相当的高，大多是按诸如日均存款额、抵押担保等工业经济时代衡量贷款风险的考核指标体系。对于高科技型中小企业来说，获得贷款相当的困难。市场的千变万化，特别是金融危机，使得银行在决定是否向企业贷款时，变的非常的谨慎。而在我国股票的发展上，其初衷是为了解决大中型企业的财务困境的。股票的发行上市对企业的资本要求非常的高，我国证券法规定“公开发行公司债券，应当符合下列条件：股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”，这对于中小企业来说难于登天。(3)解决高等院校、科研院所知识产权产业化应用资金不足的问题。高等院校和科研院所是我国国家科技项目的主导者。在近几年中，由这些科研机构和高校所申请的专利数量得到了快速的增长，其比例也呈渐长的态势。形势虽好，但是在专利的实施上却显得明显的不足，其独立的研究方式，造成了理论与实践脱节、科技成果不成熟、产业化程度较低等问题。导致其产业化低中有一个很大的原因便是资金的缺乏，而知识产权证券化在解决资金这一问题却能够给予很大的帮助。实施知识产权证券化，将许可转让SPV，由SPV来管理其发明成果，实现利益的最大化，从而把资金再次投入研发当中，实现良性循环的发展，而且可以避免这些机构卷入太多的经营性事务而忽视自己从事科研教学的主要职能。2.2我国知识产权证券化的可行性知识产权证券化作为一个新兴事物，其发展却会引发很多争论。但是面对我国知识产权的运用这一难题上实然提供了一个非常好的途径，而且也存在许多的有利条件来发展知识产权证券化。（1）我国知识产权法律保护体系的初步成型，为知识产权证券化提供了法律基础。我国为加快改革开放的步伐，加入世界贸易组织，更好的吸引外资，发展经济，从80年代至今，颁布了专利法、商标法、著作权法、知识产权海关保护条例、计算机保护条例等知识产权法律法规，当然还加入或缔结了巴黎公约、伯尔尼公约、TRIPS等与知识产权有关的国际条约。建立了比较完整的知识产权法律法规体系，以及行之有效的司法与行政执法“两条途径、并行运作”的执法体系。508年，国务院正式发布了国家知识产权战略纲要，强调“运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权。推动企业成为知识产权创造和运用的主体。促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值”。战略纲要在强调知识产权的保护上，又进一步明确了知识产权的创造及运用上的重要性，国家出台的法律与政策为我国知识产权证券化提供了基础性保障。（2）我国资产证券化的试点项目为知识产权证券化的开展创造了有利条件。2005年经国务院批准，于2005年12月两项试点交易成功发行，这两项交易分别是中国建设银行的住房抵押贷款支持证券(RMBS)和国家开发银行的现金流抵押贷款证券(CLO)。经过中国人民银行和中国银行业监督管理委员会（银监会）等数家政府机构的多年努力，上述两项涉及总额约人民币72亿元证券化资产的交易成为可能。中国联通作为发起人也于2005年8月完成了首个企业资产管理计划交易。担任计划管理人的证券公司通过设立专项资产管理计划发行了不同系列的资产支持受益凭证。为了规范资产证券化试点工作，2005年4月22日，人民银行和银监会共同发布了信贷资产证券化试点管理办法，之后国家又相继颁布了资产支持证券信息披露规则、金融机构信贷资产试点监督管理办法等一系列政策。这些资产证券化项目与政策的出台对我国开展知识产权证券化建设具有极强的借鉴意义。（3）我国知识产权资产经过这几年的发展已经初具规模，这个基础已经形成。截止2007年，我国专利申请历史累计量突破了400万件。就2007年而言，我国的专利申请总量为69.4万件，较上年增加12.1万件，增长21.1%。2000年至2007年，我国专利申请总量和发明专利申请量连续八年的平均增长率均超过20%。6在商标的申请上，至2009年上半年，已成功注册的总量已达240万件。而且也形成了一批颇具价值的驰名品牌，如海尔、联想、五粮液。在资产评估方面，也有了一定的发展。3我国发展知识产权证券化的法律缺陷与对策 虽然在发展知识产权证券化上，我国还为起步，但从增长迅速的知识产权许可市场来看，知识产权证券化市场具有极大的发展潜力。在这极大的发展前景下，首先我们得解决的是我国法律对知识产权证券化的障碍，并对此采取哪些对策，从而使我国发展知识产权证券化成为现实。3.1资产证券化的立法滞后目前，我国已经存在一些资产证券化的规范性法律文件，即中国人民银行与银监会于2005 年4 月共同发布的信贷资产证券化试点管理办法和建设部于2005 年5 月发布的关于个人住房抵押贷款证券化涉及抵押权变更登记有关问题的试行通知。总的来说，我国资产证券化的立法尚处于零星状态，主要局限在信贷资产证券化和个人住房抵押贷款证券化等有限领域，适用范围较为狭窄。3.2现行立法对知识产权证券化的制约如合同法对知识产权证券化的制约。合同法对知识产权证券化的制约主要表现在两个方面。第一，未来债权让与之制约。我国合同法第80 条第1 款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。以未来债权作为基础资产是知识产权证券化实践中出现最多的形式，此时债权尚未产生，无从明确债务人，更谈不上通知之事，因此，未来债权的可让与性在我国合同法律制度中并未明确体现，这就为知识产权许可权益等相关债权的流动带来了一定的阻碍。第二，债权转让的通知义务之制约。从债权移转的公示制度来看，我国合同法采取的是通知生效主义。对于一般债权的转让而言，逐一通知债务人是可行的，但资产证券化中的债权量大且波及人群广，逐一通知方式大大增加了融资的成本，并降低了证券化的效率。对于公司形态的SPV，其在资产证券化中作为证券化的载体，通常而言其资产相对较少，很难满足我国金融法规中对金融机构或证券法中对证券发行主体设立的最低资本金要求。我国证券法规定“公开发行公司债券，应当符合下列条件：股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”，这么苛刻的条件使得大部分中小型企业只能望洋兴叹。3.3知识产权证券化的风险隔离机制尚未建立从法学的角度讲，知识产权证券化涉及的主要法律问题就是风险隔离的问题。风险隔离的核心目标就是要使证券化的知识产权与知识产权所有人的其他资产界线清楚，防止发起人破产使证券化的资产受到破产追偿，防止特设机构自身的破产造成证券化知识产权被清算等等。风险隔离机制主要包括两个方面：一是被证券化知识产权的选定；二是知识产权的转让满足真实出售的要求以达到和发起人破产风险的隔离。尽管我国信托法的实施为设立信托型的SPV 进行破产隔离提供了一定的法律依据，在资产证券化的实践探索中有了成功的尝试，但是，成熟的SPV 构建模式却尚未形成，其中最大的障碍是当前法律的某些规定与构建合格的SPV 相冲突，或是有关支持SPV 的法律缺失。73.4我国发展知识产权证券化的相关法律对策（1）对知识产权证券化进行专门立法我国在知识产权证券化的立法方面还是法律空白，这就要求我们进行专门的立法。对知识产权证券化的立法，首先需要对我国资产证券化进行特别的立法，建立调整资产证券化的专门法律制度，对资产证券化的范围、资产证券化项目审批及监管机构、SPV等基本法律问题进行规制。其次，打破现行立法对我国发展知识产权证券化的制约。第一，要在法律上规定未来债权的可让与性。第二，在债权转让的公示上，通过资产证券化的专门立法，或者进行简单的登记或公告方式改变以往逐一通知债务人的要求。第三，在SPV形式的选择上，最佳的形式为有限责任公司，因此，我们需要制定一个较低资本金的证券发行标准，并突破证券法的限制，赋予SPV具有发行证券的资格，不受其资本金、盈利状况的限制。现行公司法中明确规定了“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成