[建筑]利益不是利益不是权利——从我国宪法第51条说起上的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering利益不是权利从我国宪法第51条说起上马岭【摘要】利益不是权利而只是权利的要素之一，他人可能维护你的利益，但不能代替你享有权利。我国宪法第51条关于“利益”与“权利”的区分对宪法理论和宪政实践都有着极为重要的意义。公民权利不可能与国家的、社会的、集体的“权利”而只可能与其“利益”发生冲突，权利只存在于平行主体之间(如国家与国家之间、集体与集体之间、集体与集体外的个人之间，个人与个人之间)或非平行关系中的“弱势”一方(如国家与集体关系中的集体、集体与个人关系中的个人、国家与个人关系中的个人)。公民权利也并非都会对国家的、社会的、集体的“利益”构成威胁，有些权利不可能损害其利益，如信仰、思想、良心自由;与其利益冲突的主要是个人权利中具有明显利益成分的权利，如财产权、社会保障权等;国家的、社会的、集体的利益一般不能成为剥夺人身权(如生命权、健康权)的理由。国家的、社会的、集体的利益亦有别于“公共利益”。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条文中包含了公民行使权利时两个方面的限制：一是不得损害国家的、社会的、集体的利益，二是不得损害其他公民的合法的自由和权利。过去我们可能较多地将注意力放在前者强调的是公与私之间的冲突(“国家、社会、集体”与个人之间冲突)，后者强调的是私与私之间的冲突(个人与“其他公民”之间的冲突)，但却忽略了二者性质上的不同前者是指个人权利不得损害国家、社会、集体的“利益”，而后者是指不得损害他人的“权利”，这个差别是非常重要的。一、“利益”与“权利”的区别虽然有一些学者将权利视为利益， 2但还有许多学者都认为权利与利益是有区别的。 3“很多西方的权利倡导者在权利和利益之间作了明确的区分”，“论述这种区别的最常用的方式，是主张权利在性质上是伦理主义的(deontological)，而利益是结果主义 (consequentialist)或功利主义的(utilitarian)。也就是说，权利是道德原则，它本身即是目的。换句话说，从下面两个方面来看权利都优于利益，即权利制约利益和权利不是以功利和社会效果为基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。作为王牌(trumps)，权利对他人利益、社会利益和多数人的意志施加限制。” 4笔者认为，权利包括利益，而利益不能代替权利，利益只是权利的诸多要素之一，权利和利益是不能等同的。权利的本质是一种选择，选择体现了权利人的自由意志，“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。”1(P29)在选择中通常牵涉到权利人的利益，权利人一般会作出有利于自己利益的选择，但他也有权选择“不利益”(如放弃财产)。如果将权利等同于利益，谁最能维护你的利益谁就有资格替你做主，这样就等于剥夺了你的选择权，使你只剩下利益而不再拥有权利。权利与权利的冲突不同于利益与利益的冲突，也不同于权利与利益的冲突。当权利与权利冲突时，各权利主体是平等的，不论是个人作为权利主体还是国家、集体作为权利主体。当利益与利益发生冲突时，利益各方却不一定是平等的， 5国家利益可能高于集体利益，集体利益也可能高于个人利益(但也只是“可能”并不是“必然”)。而权利与利益发生冲突时，如果这种冲突发生在同类主体之间(如个人权利与个人利益的冲突，国家权利与国家利益的冲突，集体权利与集体利益的冲突)，权利一般应当优于利益。如果冲突发生在不同主体之间，如个人权利与国家利益冲突，集体权利与国家利益或个人利益冲突，孰高孰低不能一概而论，不能绝对地说国家利益高于个人权利、集体权利，或个人利益高于集体权利、国家权利，或集体利益高于国家权利或个人权利。利益不是权利，当利益与权利做比较时，不能完全适用权利冲突或利益冲突的原则。“任何人都不能简单地将多数人的利益转变为优于个人权利的集体或团体的权利。”2(P107)也就是说，多数人的利益不能转变为多数人的权利，集体的利益不能转变为集体的权利，否则往往会“有利于国家行为和侵犯个人行为”，因为政府通常会更关心社公共利益而不是个人权利，如“公共卫生和安全，公共和平和秩序，防御和财政。”2(P107)政府为了某些公共“利益”而侵犯个人权利的时候，需要特别慎重，因为他们不是在以权利、而是在以利益对应个人的权利。同样，个人在行使权利的时候，不得损害其他人的合法的自由和权利，而不是仅仅不得损害其他人的合法的“利益”。除了利益之外，权利中的意志、资格等等也都是不得损害的，这样“行使权利的个人”与“其他人”才能平等。如果我们以利益代替权利，认为利益就是权利，就会只将损害利益的行为才视为侵权，而对损害意志、资格的行为忽略不见。“当权利被解释为利益时，证明某人的利益在某种程度上比社会的利益更重要的责任转移给了那个人。在实践中，这一表达方式使天平向集体利益倾斜。在缺乏珍视人的生命的尊严和个人的内在的道德价值的宗教或哲学传统的社会中，倾斜将更经常发生。相反，权利高于利益的观点预先使结果有利于个人。国家必须证明国家的绝对的、重要的、至少是合法的利益受到了威胁。”2(P128)权利与利益有时是一致的，有时是不那么一致的，有时是很不一致的。权利与利益的差别对个人尤其重要，因为作为“人”他们不仅追求利益，他们还十分看重自己的权利，包括权利中的利益和如何处置自己利益的意志，以及和利益不一定有密切关系的自由。而对国家和集体来说，其权利主要表现为利益(有时也包括与利益有关的意志)，与利益没有紧密关系的自由是不太存在的，因为国家或集体作为法人毕竟是拟制人，而不是有血有肉的自然人。国家和集体的存在往往是自然人为了利益而做的一种结合虽然也可能有感情或传统、宗教、文化等因素，但至少结合之初或大多数结合是以利益为主的。“从消费者协会、工会一直到(正如许多人所声称的)政治国家本身的存在，基本上都是为了发展某些共同利益。正是由于这些共同利益才可能设想将这些组织的成员凝聚在一起。”3(P76)在我们的现实生活当中，父母替已经成年的子女选择，兄长替弟妹选择，夫妻之间的代为选择，很多都是“替你着想”，“为你好”，如果对方提出这是侵犯自己的权利而要求不要干涉自己的权利时，总是会引起“好心不得好报”的埋怨。在这种文化氛围中，“政府替百姓做主”、“国家包办一切”、“父母官”、 “家长式统治”势必有其存在的深厚土壤。“人民的利益高于一切”一直是我们的神圣口号，而我们并没有提出“人民的权利高于一切”。“为人民服务”主要是指为人民“谋利益”，而不是捍卫人民的“权利”。把人民的“利益”而不是人民的“权利”作为最高价值，本身已经蕴涵着某种危险，因为最能维护人民利益的人不一定是人民自己，而很可能是国家、政府或者伟大领袖。既然“人民的利益高于一切”，那么能够为人民谋利益的人自然就成了“人民的大救星”，而人民作为权利主体的地位在无形中被淡化、甚至被抹杀了。如果将“人民的权利高于一切”奉为宗旨，权利就永远处于一种至高无上的地位。一切政绩斐然的政府、贡献卓著的政治家都只能是因为为人民“谋利益”而获得荣誉，但他们不能因此代替人民享有“权利”，他们不能代替人民选择，而只能被人民选择。“合法的家长式统治”是根据“父亲最明白事理”的前提假设，认为“国家对个别公民利益的理解经常比公民本人更高明一些，它就像一个替代父母，是这些利益的永久监护人。” 3(P64)尚且不说“父亲最明白事理”的前提是否站得住脚(也有自私的、不明事理的、无能的父亲)，也不说将国家比喻为父亲是否恰当(国家不顾人民利益而谋求私利的可能性比父亲不顾子女利益而谋求一己之私利的可能性要大得多)，单就“国家能够更好地照顾人民的利益就可以为他们做主”这一点来看，已经是在以“利益”替代“权利”，等于说公民个人只有利益，而没有权利。公民在维护自己权利的时候有时确实不能作出正确判断而导致自己的利益受损，但政府代替公民维护其利益时就不会作出错误判断而使他们的利益受损吗?这两种损害至少在后果上后者往往更严重一些。何况政府的义务就是“帮助”(不是代替)公民进行有利于他们自己利益的选择，如提供更多的信息，建立更多的交流平台，等等。“如果成年人都被当作儿童来对待，那么，他们迟早会变得像儿童。如果剥夺他们的自我选择的权利，他们就将很快丧失合理判断和决定的能力。甚至儿童在达到一定阶段之后，最好也不要将其当作儿童对待，否则，他们绝不会获得认真负责的成年人的见解和能力。”3(P64)由于权利往往连带着责任，因此那些总希望有人“替我做主”的人是因为他们惧怕权利中所包含的责任，他们不愿为自己的决定或选择承担责任，他们宁可自己不做决定而由他人(或政府)代为决定，也不愿自由地做可能错也可能对的决定。这样的人在人格是不成熟的，是一种尚未脱离“监护人”的照顾而不能独立的状态，而一旦有错误发生，他们又很容易推卸一切责任给监护人并怨声载道。因此在一个国家包办一切的社会里，不仅个人没有自由，国家也负担过重。如果公众“习惯于指望国家替他们代办一切，或者至少习惯于若不问准于国家让做什么以至怎样做法便什么为他们自己的事也不去做，他们自然就要认定凡有临到他们身上的灾祸一概应由国家负责，而一到灾祸超过他们忍耐限度的时候，他们就起来反对政府而形成所谓革命”。4(P121)政府如果总是以人民不成熟为由而自封为监护人、长期训政，就不仅使人民永远不能成熟，而且也使自己亦永远不能成熟。当然这并不意味着完全取消政府的强制权，如公民不能选择一夫多妻(在绝大多数国家)，不能选择购买奴隶或充当奴隶(在现代社会)，这并不是政府在剥夺个人的选择权，而是人民自己制定的法律在剥夺这种不正当需求，它不仅仅是大多数人对极少数人某些欲望的否定，而且有理性、平等、正义等自然法做依据。政府在其中只是执行者，而不是直接的决定者(各国法律大多规定涉及公民权利的内容需由议会立法决定)。 6一个公民在行使权利的时候不得损害其他公民的权利，这一点已经被法学家们反复阐述，实际生活中这一原则也得到普遍认同，在此不作赘述。但我国宪法第51条为什么规定公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的“利益”而不说不得损害其“权利”?国家的、社会的、集体的“利益”与国家的、社会的、集体的“权利”究竟有何区别?这值得我们在理论上作深入探讨。笔者认为，宪法在此处用“利益”而非“权利”很有道理，寓意深刻。不论立宪者是出于某种习惯用法而未深究其中的差异，还是深思熟虑后的有意为之，我国宪法第51条关于“利益”与“权利”的区分对宪法理论和宪政实践都有着极为重要的意义。二、公民权利不可能与国家、社会、集体的“权利”相冲突宪法第51条的规定告戒我们注意利益与权利之间的区别，那么国家、社会、集体除了“利益”以外是否还有“权利”?如果有它们在什么意义上存在?这些权利是指什么?宪法第51条规定公民行使权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的“利益”，那么是否可以损害国家的、社会的、集体的“权利”?还是公民行使权利的时候压根儿就不可能与国家的、社会的、集体的“权利”构成冲突?(一)关于国家的权利联合国1946年通过的国家权利义务宣言草案第15条以及第12条规定了国家的权利，学界通常将其概括为独立权、平等权、自卫权、管辖权等。 7这些权利主要是国际法上的国家权利，是相对于“其他国家”而言而不是相对自己的公民或他国公民而存在的，通常侵害一个国家的权利的是其他国家或国际组织，而不是个人。如国家的独立权是指“国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国的控制和干涉的权利”，国家不独立，“就要沦为他国的殖民地或附属国”;平等权是指“国家在国际法上的地位平等的权利”;自卫权是国家“防止可能来自外部的侵略”而进行国防建设的权利，“当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫”。5(P6263)而个人权利与国家发生关系的时候，通常对应的是国家权力，而不是国家权利。国家的独立权、平等权、自卫权都是相对于其他国家而言的，是要求其他国家不得侵犯自己的这些权利，它们既不是对其他国家的公民、也不是相对于本国公民提出的要求，外国或本国的“个人”一般不可能侵犯国家的这些权利。而管辖权具有权利和权力的双重含义，作为权利，它是指其他国家或国际社会不得干预其对本国内部事务的管辖，这是相对于其他国家而言的;作为权力，它是指国家有管理本国内部的人或事的权力，这是针对本国公民而言的。因此，作为“权利”的国家管辖权，对应的不是公民个人，公民在行使权利的时候，可能损害国家“利益”，也可能侵犯国家“权力”，但不可能损害国家“权利”。或许有人会说，上述列举的国家权利多是国际法意义上的国家权利，事实上国家权利并不止这些，如国家还有安全权、财产权、名誉权、诉权等，这些权利可以是针对其他国家或国际社会而存在的，也可以是针对国内公民而存在的。如个人盗窃、抢劫国家财产从而侵犯了国家的财产权，个人也可能充当他国间谍而危害国家安全，某个公民侮辱国旗是损害国家名誉的行为，而在发行国库卷时国家是作为平等当事人的一方与公民个人发生民事法律关系的。笔者认为，公民在行使权利越界的时候，上述某些行为的确可能构成对国家的侵害，但这些行为侵害的是国家的利益，而不是国家的权利，或者说，在这里国家只有利益而没有权利，国家的安全、财产、名誉等都是国家的利益，但它们不是国家的权利，因为它们不具备权利的另一个重要因素自由意志。对国家的安全、财产、名誉，国家只能维护，不能选择，不能放弃。如果放弃，如投降、割让领土、签署屈辱条约，则是其对外(他国)的行为，这样又回到了国际法意义上的权利。国家对内、对自己的公民，不能放弃国家的安全、财产、荣誉，这恰好是国家对全体公民的义务，是国家的职责。我国民法学界有学者认为，“以物权法之科学性来看，国家所有权是一个有重大缺陷的概念。在法理上，这一概念的缺陷在于：不符合国内法对国家概念的定义。在国际法上，国家是统一的、其主权是惟一的。但是在国内法上，国家是行使社会管理权的统治机器的总和，因中央与地方、地区与地区之间存在显著的利益差别;所以，在财产关系上，国家只是表现为一个个具有独立利益的公法法人，并不是一个统一的整体。按照物权法定原则，所有权的主体与客体两个方面都必须是确定的，而现在的国家所有权不论主体还是客体均无法明确肯定。从主体法律看，国家所有权中所说的国家从表面上看是一个确定的主体，但事实上，在所有权的利益享有上，国家却包含着数不清的不同利益主体，这些利益主体之间并不存在同一的利益，他们之间的纠纷常常需要司法来解决。从客体方面看，国家所有权的客体从来也没有明确肯定过。其原因只有一个，真正的所有权人不是国家。”“在国际法上，国家是领土、居民与主权的结合，是由具体的人所组成的社会，是一个抽象的概念。但是抽象主体恰恰不是民法上的特定主体，因为抽象主体无法行使民事权利。”6(P186187、190)因此公民个人即使有可能侵犯国家权利，其侵犯的也是国家作为 “公法法人”的权利，而不是抽象的“国家权利”。还应当注意的是，政府也不同于国家，政府是一个国家机关，是具体的，如布什政府、克林顿政府等。如果国家发生内乱，政府可能与部分公民谈判，作出让步或妥协，但这是政府的行为，而不是国家的行为。 8反对某一届政府不是反对整个国家，如议会中的反对党就总是反对本届政府、希望它下台的，但这决不等于反对整个国家。民主国家应当提供给个人和组织反对政府(而不是反对国家)的合法渠道(如游行示威、选举、罢免等)，只要不采用暴力等非法方式即可。(二)关于社会的权利法律意义上的社会权利是不存在的，社会不是一个主体，社会既不是自然人也不是法人，即使社会有权利也无法行使。社会没有对应物(如果有的话应该是这个社会对应于那个社会而不是对应于个人)，与社会成员对应的是社会利益，或社会权力。 9社会权利显然不是社会团体的权利。我们不能“假设社会需要或具有反对个人的有效权利”，“社会不需要权利;大多数社会政策都是为了社会整体的利益，也应该为了社会整体的利益。”7(“中文版序言”P15)因此，公民在行使权利的时候，不可能损害社会的权利，只有公民权利与社会“利益”的冲突而没有公民权利与社会“权利”的冲突。(三)关于集体的权利集体权利在法律意义上一般表现为法人的权利，不论公法人、私法人，赢利的还是非赢利的法人，都是一个集体，集体不仅有权力，而且也有权利。集体权力是对内部成员的，如管理权、奖惩权等，集体权利是针对外部的，如独立权、平等待遇权、组织活动权、财产权、名誉权、诉权等。因此集体的权利基本上都是对集体外部提出的要求，如要求国家要平等对待各团体不得有歧视，要求政府或其他组织尊重本集体的独立性不要干涉其内部事务，政府、其他组织不得侵犯自己的财产、损害其名誉等。因此，可能损害集体“权利”的是来自外部的力量，而不是来自集体内部的成员。集体内部的成员可能损害集体的“利益”，或侵犯集体的“ 权力”，但不可能侵犯集体的“权利”。问题是来自外部的侵犯集体权利的力量不仅可能有政府和其他组织，也可能有其他个人不是该集体内部成员的个人。也就是说，一个公民不可能侵犯他自己所在的集体的权利(只可能侵犯该集体的利益)，但却可能侵犯他自己所不在的集体的权利。这时候公民与该集体之间没有从属关系，是与该集体处于平行地位的人，这类侵权属于另一种性质，即来自外部的侵犯。这种来自外部的权利对权利的侵犯(个人权利对集体权利的侵犯)，由于彼此间的平等地位，使集体权利可以被视为一种扩大了的个人权利，适用权利与权利冲突的解决原则。 10一方侵犯另一方有多种情况，如国家对集体的侵犯，集体对国家的侵犯，集体对集体的侵犯，个人对集体的侵犯，集体对个人的侵犯，国家对个人的侵犯，个人对国家的侵犯等，但这些侵犯有的侵犯的是权利(及其利益)，有的侵犯的仅仅是利益。如国家对集体的侵犯，国家既可能侵犯其利益，也可能侵犯其权利(由于权利包括利益，因此侵犯权利包括了侵犯利益);而集体对国家的侵犯只能侵犯其利益或权力而不能侵犯其权利，因为国家面对集体如同面对个人一样，只有利益和权力而没有权利，国家权利是相对其他国家而言的;集体对集体的侵犯