劳动关系,雇用关系,还是合伙关系.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/劳动关系?雇用关系?还是合伙关系?案情简介：覃民安在覃道明(个体)处从事修摩托车事务，因一熟人覃守英要求覃道明帮忙送麻木车回家并同时在他家给他的亲戚修摩托车，覃民安骑(无证)覃守英的麻木车(无牌照)带覃守英及另一人骑往覃守英家，途中翻车，造车覃民安4级伤残。在2006年5月覃民安与覃道明签有入股分红协议。约定覃民安入股3万，负责修车，不参加管理，食宿自理，一年终分红1.3万元。覃守英否认请覃民安送车回家。辩称是覃覃道明安排覃民安送车的。争议焦点：1、覃道明与覃民安的关系是雇佣关系?劳动关系?还是合伙关系?(覃民安以雇用关系起诉)2、覃守英与覃民安、覃道明的关系?我作为被告覃道明的代理人，有如下代理意见，请同行赐教：被告方代理词(庭后修改)审判长、审判员：我受湖北德豪律师事务所指派和本案被告覃道明的委托，担任其代理人，通过二次开庭质证，我认为原告的诉讼请求证据不足，诉请的法律关系错误，人民法院应该依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定35条之规定对原告作出充分的释明，本案不属于雇用法律关系，如果原告坚持不变更诉讼请求的话，应该驳回起诉，现将具体理由阐述如下：一、原告方诉称与被告是“雇用”法律关系，事实证据不足，适用法律错误。1、原告方没有提供任何关于雇用关系的证据。原告诉称其在被告覃道明处打工，月工资600元，但被告予以“入股分红协议书”予以否认，该协议书对分红标准，各自的分工都有明确约定，该协议书证明双方是合伙关系，而不是雇用关系。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应该提供证据，否则，就承担不利的后果，在本案中，原告应该就雇佣关系的事实举证。2、假如如原告所说是在被告处打工，那也只可能是事实劳动关系，而不是雇用关系。因此，原告诉请的法律关系错误。雇佣关系与劳动关系是一个包容与被包容的关系，符合用工主体的用人单位与劳动者之间的关系，现在统一纳入了劳动关系范畴，其法律依据如下：首先，从法律规定劳动争议仲裁委员会的受案范围看：如果真是如原告所说，每月600元的工资，不包吃住，负责修车业务，那么根据劳动部劳部发(1995)309号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第2条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”及第89条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和劳动争议处理条例的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理的规定可见，对事实劳动关系产生的纠纷仍应属劳动法调整，不应作雇用关系来对待。其次，从用工主体来看：被告是依法登记注册的个体工商户，是合法的用工主体。工伤条例第二条、第六十一条的也规定了用工主体的范围和与合法的用工主体之间各种用工形式、各种用工期限的劳动者都适用工伤条例，也即是劳动关系;最高人民法院关于执行若干问题的意见第一条规定：“劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在7人以下的个体工商户”。由此可见，被告是合法的用工主体。最后，从雇佣关系的法律适用上看：关于雇用关系的种类和法律适用已经规定的很清楚。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) 第七条将不是劳动关系的几种争议已经明确的列出来了，第七条规定：“下列纠纷不属于劳动争议：(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”劳动法律关系已经从以前的不明朗到明朗的时代了。还有最高人民法院关于人身损害赔偿案件使用法律若干问题的意见第十一条第三款，已经很明确的规定，属工伤条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不使用本条例。谁都知道，劳动关系不能直接提起诉讼，综上可见，原告诉请雇用损害赔偿证据不足，法律关系错误。二、关于责任主体1、在本案中，被告没有侵权行为，不承担侵权赔偿之义务。2、在本案中，也不适用“公平原则”，因为公平原则适用的前体是双方均无过错。本案中，原告是有重大过错的。3、本案中，原告的损失也不是经营损失，不是修车行为导致的损失，而是“送车”行为导致的损失，不存在分担经营损失的事实。4、原告无证驾驶五牌照的麻木车，在无相对障碍物的情况下翻车，足以说明原告驾驶三轮摩托的技术生疏，其损害结果是交通事故导致的，与被告的合伙经营行为没有法律上的因果关系。原告做为完全民事行为能力人，应对自己的损失承担责任。5、原告与第三人之间是一个无偿帮工关系，第三人应该承担补偿责任。虽然第三人否认请被告“送车”这一事实。但是可以运用证据规则来推定案件事实，原、被告覃道明在起诉和答辩时，对“送车”这一事实是相同的，只不过原告诉称是被告委托“送车”，被告答辩是第三人委托“送车”，不管是谁委托“送车”，都是给第三人“送车”，直接受益人是第三人。首先，第三人李永生辩称和被告覃道明是承揽关系，是要求被告覃道明帮忙修车灯的，但当天实际该车没有修理任何地方就被送走，因此，他的辩称是不属实的，他对其反驳事实没有提供证据加以证明，应承担举证不利的责任。其次，第三人覃守英辩称是覃道明安排原告把“车搞起回去的”，(被告覃道明辩称是覃守英直接委托原告送车的)因为不认识原告所以没有反对，不管是谁委托“送车”，都是为第三人的利益，因此，该辩驳不能免责。因为不管是谁安排“送车”，她作为车辆所有权人，都有权拒绝或则同意，但她证自己亲自达乘该车，用行为证明对“送车”行为的认可。至此，与其丈夫第三人李永生辩称的承揽关系发生了转变，麻木车骑到被告覃道明店中后，再次开往第三人的家时，由于第三人覃守英没有反对，双方之间构成了无偿帮工的法律关系，因为“送麻木车”不是被告覃道明和原告的经营范围，“送车”行为是无偿帮工的行为。最后，第三人还辩称是擅自使用其车，其辩解不符合日常生活经验，因为当天是要到第三人家给第三人的亲戚修车，且第三人本人也在车上，擅自用车第三人完全可以拒绝，而且被告本身配有修理专用车，骑自己的车方便往返，那为什么要骑第三人的三轮摩托车呢?正是因为一要给第三人“送车”回家，二要到第三人家去修车，三是第三人及需要修车的人可以一同搭便车回家。所以，根据日常生活经验，完全可以推定“送车”的事实是客观存在的，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或则反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第三人应对自己的反驳意见承担举证责任。举证不能，应依据最高人民法院关于人身损害赔偿案件使用法律若干问题的意见第十四条的规定，在受益范围内给于适当补偿。综上，关于本案的第三人的身份，我们同意第三人代理律师的意见，第三人应该是本案共同被告，两案合并审理。三、关于“入股分红协议书”的效力该“协议书”约定的是原告参加经营活动(修车)，不参与管理，保底分红，是否承担风险没有约定。根据现有的书面约定和庭审查明的事实，只是部分条款(第四条)无效，并不影响整个协议的效力，风险没有约定不等于不承担风险，没有约定可以协商补充约定，协商不成以法定的原则，参照最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条第1款的规定“(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”由此可以看出，只是保底条款无效，发生亏损另行协商或者按投资比例分配，并不是整个“协议”无效。在本案中，不存在按投资比例分担风险的问题，一是因为原告诉请的是雇佣损害赔偿，不是合伙纠纷;二是原告的损失不是经营损失。四、赔偿项目和计算标准的异议。首先，被告方对原告诉请的每一个项目的发表质证意见不代表被告对赔偿责任的认可。原告诉求法律关系错误，所有的诉赔项目失去依靠。对伤残等级;伤残补助金按100%的比例的计算方法、按城镇居民的标准计算(原告离开住所地至起诉前没有连续居住满一年的地方，均是间断的居住，而且，在城镇暂住应该以“暂住证”为依据，村委会不可能知道原告的具体行踪，村民出门打工、回家不在村委会备案，作为一个单位，对一个人的行为是无法证明的，而且，原告原先住在资坵镇柿梖村一组，结婚后到女方家渔峡口镇中岭村生活，所以说，柿梖村村委会的证据不据真实性。其他个人证据身份不明，应该出庭作证，接受双方的质询的证据才可以作为证据使用。)误工时间及其计算标准;后续治疗费;护理费标准及时间;辅助器具费等均没有有效的证据和法律依据、或没有实际发生的费用，被告均不认同(开庭时已经一一发表质证意见，不再累述)。综上所述，应该驳回原告的起诉。以上代理意见，请求尊敬的合议庭在合议的时候给于充分的考虑!被告方代理人：向妮娅2007年8月1日无罪辩护词作者:向妮娅辩 护 词审判长、审判员：我受湖北德豪律师事务所的指派和被告陈光月的委托，担任其辩护人，在侦查、审查起诉和移送起诉程序中，分别于2007年8月16日、8月22日、10月9日、11月26日，共4次会见犯罪嫌疑人。其中8月22日是被告人陈光月回忆起和以前不同的犯罪事实，主动要求会见，并陈述说是被害人尚某一气之下，自己喝药了死了，并因为信迷信在公安机关做了虚假供述(会见记录已经提交法庭);在移送起诉后，我在查阅本案的卷宗资料时，没有看见该供述材料，11月26日会见时，经询问得知她改变口供的内容侦查机关没有做笔录，只是要求她和以前供述要一致，因此陈光月恢复了以前的供述。我仅将办案过程中的实际感知的情况如实报告给人民法院，请人民法院结合其他证据依法确认.通过庭前阅卷和参加今天的庭审质证活动，虽然按照被告人的口供可以看到被告有视同自动投自首、被害人有破坏别人家庭、威胁等过错的法定从轻情节。但辩护人有权行使独立的辩护权，我认为本案证明被害人“死亡原因”的证据不足，根据“疑罪从无”的刑法原则，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。现将具体理由阐述如下：一、起诉书指控“被告人将兑有老鼠药的白酒给尚某喝下后尚某因中毒在防空洞内死亡”的事实证据不足。首先是“尚某因中毒在防空洞内死亡”只有陈光月的口供，口供不能作为定案的主要证据，其丈夫王某的证人证言属于传来证据，如果陈光月对事实认识错误，也将导致王某的证言不属实。王某也多次陈述不一致，与陈光月的口供也不一致，如：王某在陈述从陈光月口中得知尚老大死亡这一事实时，分别说的原话是：第一次询问时两次说“我搞得他吃了(见97、98面)”、第一次讯问时说：“我把药搞得他吃了(见107面)”第二次讯问时说：“我把他毒死了(见112面)”，三次陈述的意思一样，但笔录中用的是引号，证明王某说的是当时陈光月说的原话，那么为什么原话有这样的不同呢?今天开庭又说：“公安机关在做记录时不让他说：“估计”两个字，实际上他不清楚该事实。但陈光月始终供述只给王某讲过一次，因此原话只可能是一种说法，陈光月对该事实的陈述的原话是：“尚莽子死了”，他又问：“是怎么死的?”我说：“是喝老鼠药死的(见79面第二次讯问，记录的是原话)”、第四次讯问是回答的原话是：“尚老大喝老鼠药死了。”陈光月并没有告诉丈夫是自己下毒毒死了尚老大。其他几次记录的不是原话。我认为被告人供述的“原话”真实性高于侦查机关根据陈述归纳的语言，在今天的开庭中也可以看见，程光月只有小学二年级文化，对审判人员的提问不能准确的理解和回答，那么对公安机关笔录的认知和理解上是值得怀疑的!而且，王某自认有做虚假陈述的行为，如：“我当时是想替陈光月分担一点责任，才说了假话(114面)。”加之王某当时因涉嫌包庇罪被采取强制措施，那么他对对陈光月是一种什么心态呢?是痛恨她在重病时他人有染，还是能感激她没有给自己下毒呢?不同的心态会有不同的陈述，他的陈述与陈光月的也不一致。因此，我认为王某的供述和证言均不应采信。其次是中华人民共和国公安部物证检验报告公物证鉴字(2007)3513号报告的结论是：从1号、2号、3号检材中未检出毒鼠强。其检验结论和被告人陈述的用老鼠药毒死尚某的口供不能相相互印证。湖北省宜昌市公安局形式科学技术尸体检验报告书认为“鼠药易分解，故不能排除鼠药中毒身亡的可能。”我认为是不科学的，不准确的。该二位法医属于法医类检验鉴定专业，不是毒物鉴定专业，其鉴定超越了鉴定业务知识范围，应不予采信。经查毒物学有关资料表明：毒鼠强，又名没命鼠、四二四、一扫光、三步倒，化学名为四亚甲基二砜四氨，为有机氮化合物。毒鼠强为轻质白色粉末。熔点250254。在水中溶解度约0.25 mg/kg;微溶于丙酮;不溶于甲醇和乙醇。在稀酸和碱中稳定。在255260分解。在持续的沸水中分解。但其饱和水溶液放置5个月，仍可保持稳定的生物学活性。毒鼠强的化学性质稳定。1952年发现，以毒鼠强处理过的土壤生长的冷杉，4年后结的种籽还能毒死野兔。被害人死亡后在封闭的防空洞中，没有高温，没有风吹雨打，是不应该分解掉的，何况毒鼠强不溶于乙醇，毒鼠强兑在白酒中不会溶解，浓度高，更不易分解。因此没有检验到毒鼠强的成分只能说明被害人不是死于毒鼠强的鼠药。在卖老鼠药的贩子周章喜的陈述中，说：“药的外包装蛮杂，就药本身讲，一种是固体的，白色粉末状的，是用小玻璃瓶装着的;另一种是水剂，一般是用小塑料瓶装的，水剂有红色和无色两种，这一些鼠药的主要成分是：“氟乙酰胺”。经查毒物学及医学有关资料表明： 氟乙酰胺(fluoroacetamide)纯品为无臭、无味的白色结晶挥发性小.易溶于水及有机溶剂(白酒属于有机溶剂)，不溶于脂类溶剂，化学成分稳定，在200多度的高温、高湿下分解。它可经消化道、皮肤、呼吸道吸收。在体内代谢排泄缓慢，易致蓄积中毒。属高毒类农药，由于有二次药害，早已禁止使用。人口服LD50约为2IOmg/kg。诊断要点(3)乙酸胺是氟乙酰胺中毒的特效解毒剂。成人每次又0.55.og，每日24次肌注，首次量为全口量的一半。重症病人一次可给5109，一般给药5。7日。(4)乙醇治疗，在没有乙酸胺的情况下，可用无水乙醇 5ml溶于 IO0ml葡萄糖液中、静脉滴入，每天2。4次。由此可见，乙醇是氟乙酰胺的解毒剂。经咨询县人民医院内科医生得知，在实践中，对轻度氟乙酰胺老鼠药中毒的，就让中毒的人买白酒喝以解毒。由此可见，被告人使用的老鼠药如果是氟乙酰胺的话，兑在白酒中是不会毒死人的，再次，是被告人描述的尚某的死亡症状与该两种鼠药中毒的症状也不一样。经查毒物学及相关医学资料，毒鼠强的消化道中毒症状是：1、消化系统：中毒者均有恶心呕吐，伴有上腹部烧灼感和腹痛。个别有腹泻，大便常规正常。严重者有呕血。中毒后37d约1/4病例有肝肿大及触痛。因被害人是喝酒口服的毒鼠强，因此应该符合消化系统的中毒症状。2、神经系统：首发症状有头痛、头昏、无力。有的出现口唇麻木，醉酒感。严重者迅速出现神志模糊，躁动不安，四肢抽搐，继而阵发性强直性抽搐，每次持续约16 min，多自行停止，间隔数分钟后再次发作，可伴有口吐白沫，小便失禁等。氟乙酰胺的中毒症状是：消化系统口服中毒者常有恶心、呕吐、可出现血性呕出物、食欲不振、流诞、口渴、上腹部烧灼感。陈光月陈述的被害人死亡症状是：“大约坐了上十分钟，尚老大说是头痛想睡，就和衣仰面睡在地上，头里脚外，这时尚老大就出现口吐白沫，腿抽筋乱蹬，双手下垂，