[建筑]知识讲堂论民事诉讼监督制约机制立法下.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持论民事诉讼监督制约机制立法下三、民事诉讼监督制约机制的立法重构在前文中我们已经反复提到民事诉讼监督制约的实质是对法院审判权的监督与制约，即对权力的制约。对于权力的制约模式概括起来有两种，即“以道德制约权力”和“以法律制约权力”。由于道德具有极大的不可靠性，仅仅指望人的德行通过教化达到至善至美的境界绝非容易的事情，至少在我国现阶段是难以实现的。故此，我们把研究的主要力度放在了后者“以法律制约权力”上。“以法律制约权力”又可细分为两种模式，即“以权利制约权力”模式和“以权力制约权力”模式。正如谢晖先生所言：“如果说孟德斯鸠、杰弗逊等创造了以权力制约权利的理性基础的话，那么卢梭的社会契约论则创造了以权利制约权力的理性基础。”1不过有个别研究者似乎不大赞成这种观点，认为权力制约必然具备两个基本前提。其一是，每一种权力在法律上都必须有明确的分工与界限，有着自己独立而非无限的疆域，认为权力分工是权力制约的基本前提，也是权力制约的实质标准;其二是制约者本身必须具有因制约所需的实力和法律地位，认为如果一个国家机关不具备与被制约者对等的法律地位，不具备制约所需的强制力、执行力以及法律权威，权力制约根本就不可能实现。因此权力制约只能发生在对等的、处于同一层面的权力间的相互制约上，“以权力制约权力”才是权力制约的惟一模式。而权利因不具备权力制约的两个前提条件，只能成为权力制约的诱因而非本体2.也有研究者对此作了自己新的理解，认为从监督的逻辑结构上看，任何一项监督都有三个相互联系、前后相继的环节(又称三要素)，即 “监督信息的获取与传送” “监督主体向被监督对象提出监督建议”和“监督制裁”。监督信息的获取是整个监督活动的起点，监督建议是监督活动的核心，而监督制裁则是监督者权威性和制度上的保障。但与前位研究者所不同的是他肯定了“以权利制约权力”的权力制约模式，认为民众作为监督主体，虽然对被监督者没有直接的法律强制手段，但其拥有的政治自由，即言论、出版、结社、游行、示威的自由会产生强大的政治压力，这也是一种合法的政治性强制手段3.在我们看来，前面两位研究者之所以会对权力制约模式产生不同的理解，根本原因在于他们在对“制约”的内涵外延进行界定时出现了分歧。前一位研究者将“制约”拟作为一个动态且能够直接产生法律效力的控制过程，将监督制约对象则拟制成一个必须通过国家的强制力强迫才能接受监督主体监督建议的权力主体，认为无论是单个公民还是人民群众，都不应成为监督主体。后一位研究者在很大程度上与前位研究者的观点相一致，他将监督的过程从逻辑上划分为三个环节，即监督信息的获得与传送、监督建议的提出以及监督建议不被接受时对被监督者所实施的监督制裁。不可否认，该研究者对监督从逻辑结构上的划分具有一定合理性，让我们对监督整个过程有了一个全面而又清晰的认识，为我们在设计监督制约机制时找到了突破口。根据他的论证，监督三要素缺一不可，否则就不能成为监督主体。可研究者在文中却是肯定了“没有监督制裁能力”的民众作为权力监督主体的可行性，认为民众具有合法的强制力。不过，我们认为其所论证的“民众合法的强制力”所产生的法律效力与单个公民一样，是一种间接的法律效力，其“监督制裁权”最终还是需要“权力主体去行使”，民众只是通过行使其拥有的政治自由权利，即言论、出版、结社、游行、示威的自由权利来为“权力主体”提供监督信息而已，至于监督建议，还须国家机关强制力帮助才能实现。正如我们在论文的开头部分所阐述的，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它是通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”，既有动态的积极评价，又有静态的约束规定，两者相辅相成，缺一不可。“权力制约”也一样，它有对监督制约对象静态的约束规定，也有由制约主体对制约对象进行积极约束控制的动态评价。静态的约束规定，可能会因为受约者不自觉遵循，而需动态的具有强制性控制、制约因素的主体迫使其遵循。所谓“徒法不足以自行”讲的就是这个道理。以“权利制约权力机制”，它虽自己不能产生直接的法律效力，但因有“权力”作为后盾，受约主体因顾及后面的“权力”，而会自觉接受权利主体的监督。但同时，“权力”不是监督制约对象接受权利主体监督建议的惟一理由，他也可能是因为法官自己认为权利主体提出的建议合法有理而自觉接受。我们认为，只要监督主体所提的监督建议能被接受，监督活动也就算是完成。至于权利主体所提出的监督建议不被监督对象接受时，权利主体可以借助权力监督主体的力量来实现，此时权利监督制约模式也就转化为权力监督制约模式了。由此可见，权利监督制约模式是权力监督制约模式启动的有效途径，是权力监督制约模式的重要信息来源，而权力监督制约模式是权利监督制约模式的强制力后盾，两者共同构成了法律制约权力模式的有机整体。权利监督制约模式所提供信息的数量与质量直接影响着权力制约模式功能的发挥，是权力监督制约模式运行好坏的一个重要指标，而没有权力制约模式的强制力后盾，权利监督制约模式功能的发挥也将大打折扣。两者相互依存，不可偏废，一个完备的监督制约机制需要的是两种制约模式的协调运作。在民事诉讼中，“以权利制约权力”模式主要是“以当事人的诉讼权利制约法院审判权”的形式体现出来，而“以权力制约权力”模式则主要是以法院审判权制约法院审判权和检察监督权制约法院审判权的形式体现出来，即民事诉讼监督制约机制是当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察监督制约机制的集合体。根据权利制约模式与权力制约模式的辩证关系原理，以及民事诉讼运行的本质与规律，我们初步拟定了一个以当事人监督制约机制为首要机制，法院监督制约机制次之，检察监督制约机制排位最后的呈三维结构的民事诉讼监督制约机制。(一) 当事人监督制约机制以权利制约权力1. 当事人监督制约机制确立的依据将当事人监督制约机制作为民事诉讼监督制约机制的首要机制，主要原因有：首先，从民事诉讼运行的本质及其规律来看，当事人与人民法院是民事诉讼关系中最为重要的主体，他们通过分别行使诉讼权利与审判权力，共同推进民事诉讼的运作与发展。当事人在诉讼过程中主要起着启动诉讼程序、提供证据材料以及对证据材料进行质证、辩论的功能，而法院则在该过程中起着诉讼指挥、听取当事人辩论，根据辩论结果认定案件事实从而正确适用法律的功能。通过两者功能的发挥共同推动民事诉讼解决纠纷目的的实现。从某种意义上讲，当事人与人民法院在民事诉讼过程中是对等的主体关系，是一对相互影响、相互作用的矛盾体，任何一方诉讼权利(力)的无限扩大都会影响到相对一方诉讼权利(力)的发挥，进而阻碍到民事诉讼目的有效实现。但是在民事司法实践中，因法院审判权是一项公权力，以直接的国家强制力作为后盾，因而具有易扩张性、被滥用的特点，而当事人诉讼权利则因其权利分散，不具有直接的强制性而具有易萎缩、容易被侵害的特点。因此，法院审判权的行使应当受当事人诉讼权利的制约，当事人诉讼权利的行使亦应受人民法院的指导与保障。其次，当事人对法院审判权进行监督制约具有直接性和亲历性。通过对民事诉讼运行本质与规律的分析，我们可以看到民事诉讼当事人在民事诉讼中的主体性地位与作用，这亦是民事诉讼独立价值与程序正义价值的具体体现。由于民事诉讼所解决的纠纷具有私法性，根据私法自治的原则，人民法院处理民事案件应当充分尊重当事人处分权的行使，程序的参与性、程序的公平性、司法者的中立性等都是程序正义的重要内涵，法院裁判必须在充分听取双方陈述后依法作出，不经当事人双方质证的证据材料不能作为法院定案的依据。因此，可以说法院诉讼行为的行使都是在当事人的眼皮底下进行的，当事人对法院诉讼行为的监督具有直接性和亲历性的特点。再次，当事人监督制约多属于事前或事中监督，是对民事诉讼“源头”和过程的监督，切乎现代监督制约机制理念的要求，即由结果监督为主转化为以过程监督为主。这样一来，有利于降低监督成本，提高法院办案的质量。此外，当事人对法院诉讼行为的监督制约最具评判性。由于法院诉讼行为行使所针对的对象主要是就当事人争议的实体问题或程序问题，其行为行使的结果与当事人有着直接的利害关系，法院诉讼行为公正与否，当事人是最有发言权的。最后，当事人监督制约机制是其他监督制约机制监督信息获取的一个重要来源，如当事人复议申请权、上诉权及其再审请求权的行使都是启动法院监督制约机制的重要途径，上级法院或本法院根据当事人所提供的监督信息进行监督制约。而检察监督制约机制则通常是由当事人向检察机关申请抗诉来启动，其监督信息的获取亦主要来源于当事人，当事人监督信息的数量和质量直接影响到法院监督制约机制以及检察监督制约机制监督功能的发挥与效果。因此，当事人监督制约机制是法院及检察监督制约机制功能有效发挥的重要前提。2. 当事人监督制约机制存在的问题及完善建议当事人制约监督机制的本质是以“权利制约权力”，即“以当事人诉讼权利制约法院审判权”。根据我国民事诉讼法的规定，我们可将民事诉讼权利分为两类：第一类，是一般的民事诉讼权利，即主张权和异议权(也称攻击权与防御权)，如起诉与答辩，以及审判过程中当事人的相互质证等，这是由当事人间诉讼权利平等的原则所决定的;第二类，是对上述民事诉讼权利予以救济的权利，通常是当事人针对法院就其实体问题或程序问题所作的处理不服时所享有的诉讼权利，具体包括有复议申请权、上诉权以及申请再审的权利。这是由相对人诉讼权利与法院审判权力内在的辨正关系所决定的，是程序公正价值的必然要求，是防止审判权力滥用的有效机制。从某种意义上来讲，当事人监督制约机制的实现，主要是通过当事人救济性诉讼权利的行使去实现的。但是，在我国的立法、司法以及理论研究界，对当事人监督制约机制不是很重视。具体表现如下： 在立法中，我国民事诉讼立法还呈现出“职权主义模式”色彩，重视法院审判权的方便行使，而忽略当事人诉讼权利的有效保护。虽然法律上明文规定了，法院要有效保障当事人诉讼权利的行使，但是，具体的保障救济措施规定模糊，保障救济措施所针对的对象也极为有限，保障救济程序的不完善致使有限的保障救济事项也是流于形式，功能得不到有效发挥。 在司法实践中，相当一部分司法人员“权力本位”意识还比较浓，将当事人视为其审判的对象，无视当事人的诉讼权利甚至损害当事人的诉讼权利;而与之相对应的相当一部分当事人，权利意识尤其是程序权利意识淡泊，认为裁判是法官的事，只要裁判结果自己满意，任凭自己的诉讼权利为法官所吞噬而无动于衷。殊不知自己诉讼权利的行使对裁判结果影响的重要性。 在理论研究界，虽然也有不少学者开始对当事人诉讼权利以及当事人诉讼权利与法院审判权的关系进行研究，但是研究方式单一，且研究的内容比较零散，很少有人将当事人监督制约机制作为一种独立的监督制约系统进行研究，有个别研究者甚至否认此种权利监督制约模式的存在价值，认为“以权力制约权力”模式才是权力制约模式惟一模式。以上，是我国当事人在对法院诉讼行为进行监督制约时，其功能得不到有效发挥的重要原因。据此，我们拟就如何完善当事人监督制约机制提出了以下几条建议：第一，完善民事诉讼立法，摒弃旧有的过于“职权主义”化的立法模式，向“当事人诉讼权利与法院审判权科学、合理分配”的协同型诉讼模式转化。通过广泛分配当事人诉讼权利，以诉讼权利的广度来抗衡审判权的强度。在分配当事人诉讼权利时，尤其要扩大当事人救济性诉讼权利，即当事人复议申请权、上诉权以及再审请求权的分配，通过扩大其救济性事项的范围，完善其具体救济措施的运行程序来强化当事人监督制约机制。但是，扩大并非盲目的扩大，它亦是有限度的。它只针对于一些重要的，如果法院处理不正当将严重影响案件裁判质量的重要的程序性事项。同时，对于这些程序事项的救济程序，要规范化、法定化，明确其提起的方式、时限、审理的机关及其法律后果，只有这样才能使当事人在行使监督制约权时有法可依，维护当事人监督制约机制的权威。第二，提高法院及当事人的程序权利意识，法院要依法行使审判权，积极采取措施来方便和保障当事人诉讼权利的行使;当事人也要认真合法行使自己的诉讼权利，不滥用，在诉讼权利被侵害时，能够积极采取法律规定的救济措施来保护好自己的合法权利，通过释放其权利的“动能”来抗衡审判权力的“势能”。第三，在理论研究界，我们要更多地去关注当事人诉讼权利得以有效实现的保障救济机制方面的研究，而不仅仅是停留在对其抽象的理论分析概括上。(二) 法院监督制约机制以权力制约权力1. 法院监督制约机制确立的必要性确立法院监督制约机制的主要理由有：首先，从理论上讲，法院监督制约机制的实质是“以权力制约权力”，以权力制约权力有其对等的强制力量相抗衡，能有效的监督法官审判权的依法行使，防止法院审判权被滥用。其次，法院监督属于内部监督，一个有效的内部监督制约功能的充分发挥，能提高司法质量，进而减少其他机构介入处理法院系统内部权力滥用和错误的需要而有助于司法独立4，维护审判权威。再者，法院监督是专业监督。法官一般来说是通过司法考试及公务员考试后选拔出来的人才，其对法律等相关知识比较娴熟精通，由其监督具有专业性、合理性，从客观上讲能够提高监督的质量与效果。此外，法院监督属于事后监督，有利于法官的独立审判，维护审判权威。最后，法院监督制约机制的设立，可以为当事人监督制约机制提供坚实的强制力后盾。前面我们已经提到，当事人监督制约本质上是“以权利制约权力”，其最大弱点是缺乏直接的强制性，在监督不力的情况下它须以“权力”为中介，才能产生法律上的效果。而上诉权、复议权以及再审权的存在为其启动法院监督机制提供了程序上的保障。2. 法院监督制约机制现状评价及完善建议根据我国民事诉讼法的规定，法院监督制约机制的形式有两种：一是上级人民法院对下级人民法院的监督制约;二是人民法院内部的监督制约。上级法院对下级法院的监督，主要是通过当事人申请复议、提起上诉或者再审的形式来启动，而人民法院内部的监督主要是通过当事人向本级法院申请复议或者法院院长发现生效裁判错误时向审判委员会提出，由审判委员会决定再审来体现。虽然法院监督机制在近几十年的发展过程中取得了长足进步，但也还存有很多不足。近年来，司法腐败现象的猖獗以及人们因对法院裁判不满而上访次数的增多，足以说明我们现行的监督制约机制(包括法院监督制约机制在内)还存在不少问题，深究起来，主要有以下几个方面的原因：首先，在立法上，上级法院与下级法院之间，同一法院内部院长与法官之间以及法官与法官之间关系设置过于行政化。在审判实践中，不少案件一审开庭后，主审法官先不作裁判，而是向审判委员会、本院院长，或者是上一级法院请示汇报，待收到明确答复后再作出裁判，这样一来，使得“审判分离”，二审变成一审，法院内部监督以及审级监督功能被软化、弱化，甚至流于形式，预期功能不能有效发挥，严重损害了法院独立审判、法官独立审判原则。其次，在司法实践中作为审判主体的法官，因个人认识能力受时间、空间以及认知对象复杂的影响，裁判的错误发生不可避免，与此同时，一部分法官因自己个人道德素养的低下，经不住外界的种种诱惑，以权谋私，枉法裁判。为此，我们有必要采取如下对策：其一，从立法上，改革法院体系结构，弱化上下级法院间“行政领导”关系，合理分配上下级法院间的权力，确保上一级人民法院对下一级人民法院的监督只能通过审级监督的方式实现，杜绝“案件请示”现象的发生，切实保证法院间审判的独立。同时，在人民法院内部，坚持法官独立审判原则，防止判而不审或审而不判情况的出现，实行个人审案审理责任制。此外，完善各级法院审判案件运行的程序，协调好各级审判程序的关系，严格限制再审程序的次数。其二，在司法实践中，努力提高法官的素质，加强法官队伍建设，对法官进行定期的专业素质及道德素养的培训，建构一个完备的法官评核机制。法官个人评核信息渠道来源应当多元化，除来自法院内部一些情况记载外，还得重视法院外部信息的收集，尤其是民事诉讼当事人对法官的评价，以便对法官素质进行一个全面考量，对于业务成绩突出、道德素养高的法官给予奖励，对于违法裁判者应当给予处分，构成犯罪的应当追究刑事责任。(三) 检察监督制约机制以权力制约权力1. 检察监督制约机制确立的依据检察监督作为一种监督方式有其深远的历史渊源。根据我国宪法及民事诉讼法的规定，人民检察院是我国专门的法律监督机关，对法院诉讼行为进行监督是其履行监督职能的一个重要组成部分。从理论上讲，检察机关对法院诉讼行为进行监督制约的理由有：首先，检察监督制约机制同法院监督制约机制一样，其实质是以权力制约权力，拥有与受制约主体相对等的国家强制力相抗衡、能够有效抵制法院审判权的恣意扩张、维护法律秩序、保护好当事人的合法权利;其次，检察监督制约机制是一种外部监督制约机制，检察机关是与法院相平行的国家机关，客观上讲不受法院利害关系的干扰，有其天然的作为监督主体的基因在里头，这无形中可以提高其监督制约效果的可信度。再者，检察官同法官一样，都是通过司法考试及公务员考试选拔出来的人才，已经具备了相关的法律职业素养，是一种专业监督，这有利于检察监督质量和效果的提高。此外，检察监督制约机制是当事人监督制约机制的坚实后盾与威慑力来源，是法院监督制约机制的有力补充。当事人监督制约机制虽然被定位成民事诉讼的首要监督制约机制，有其自身的优越性，但亦有其自身不可避免的缺陷，如当事人监督制约不具有直接的强制力，以其单薄的诉讼权利难以对抗强大的法院审判权，它通常需要借助一种中介性的强制力与法院审判权相抗衡，而检察监督制约机制的存在为其提供了可能。另外，在我国现阶段，当事人的法律知识水平普遍不高，聘请律师的能力也相当有限，因此，可以说，当事人监督制约是非专业性甚至是盲目的，有检察监督这种专业监督制约机制作为后盾，能够大大提高当事人监督制约的质量，维护其合法权利。杰弗逊也认为，人民是储存社会根本权力的宝库，当他们在智能上不足以审慎地行使他们的管理权时，其补救的办法不是剥夺他们这种权柄，而是通过教育来启发他们的辨别能力5.当事人在行使监督制约权时也一样，若是自身缺乏专业知识的引导时，法院和检察机关都有义务对其进行启发和教育。同当事人监督制约机制一样，法院监督制约机制亦有其自身的不足，因为法院是内部监督，或多或少会受一定利害关系的干扰，其监督结果让人无法排除合理的怀疑，尤其是现阶段法院结构呈现出“行政化”的色彩，使其内部监督流于形式，监督结果令人质疑。近些年来大量来自于法院内部的腐败案件更是降低了人们对法院监督的信赖。检察监督制约机制作为一种外部监督制约机制，正好能弥补法院内部制约机制的缺陷，是法院监督制约机制的一种有效补充。2. 检察院监督制约机制的现状分析与完善建议在我国，检察机关虽然是专门的法律监督机关，但其监督功能在民事诉讼中并未得到有效发挥，其原因有： 立法缺陷。在我国，民事诉讼立法对检察监督重视不够。有关检察监督的条款体现在我国现行民事诉讼法中不超过5 条，内容简单，且监督方式单一，即仅对抗诉作了粗略规定，而对于检察机关提起抗诉的期限、抗诉具体运行的程序等只字未提，严重影响了抗诉功能的发挥，使抗诉流于形式。此外，由于抗诉属于事后监督，在很多情况下因为监督信息的不全面而使其监督功能不能得到有效发挥; 观念滞后。在我国的司法实践中，一方面，人民检察院长期受“重刑轻民”思想的影响，将自己的工作重心放在“严打”“反贪”等刑事检察工作上，对民事、行政检察监督制度不够重视，积累起来的经验也相对较少。另一方面，人民检察院的检察工作人员，尤其是民事检察工作人员的整体素质仍有待提高，有些检察官个人道德素养低下，经不起“糖衣炮弹”的轰击，违心甚至违法监督，使检察监督不再是弱者借以抗衡法院审判权的坚实后盾，相反变成了强势群体借以徇私枉法的靠山。为使检察机关的检察监督功能能在民事诉讼中得到有效发挥，我们拟提出以下三点建议：一是转变观念。在观念上，检察机关要摒弃过去“重刑轻民”的旧思想，应当将民事诉讼监督工作作为自己工作中的一个重心，担当起维护民事司法公正，保护当事人合法权益的重任。二是完善民事诉讼检察监督立法。首先，完善抗诉程序，具体措施如下： 增设抗诉期限。公正与效率是当今司法改革的两大主题，两者相互联系，所谓“迟来的正义非正义”，道出的便是效率价值的重要性。而衡量效率的一个重要尺度便是期限，因此，要提高抗诉的效率，首先得明确其期限，具体包括有当事人申请抗诉的期限，人民检察院审查当事人申请抗诉的期限，以及人民法院对抗诉案件决定再审的期限。 进一步明确抗诉对象的范围。所谓抗诉对象，即法院作出的生效判决或裁定。目前就裁定提起的抗诉仅限于管辖权异议的裁定、不予受理的裁定和驳回起诉的裁定对象极为有限。因此，我们认为，我国立法还应当将其他一些可能严重影响到民事实体公正的裁定或决定纳入到抗诉的对象中来。 明确检察机关的调查取证权及调查取证的范围。受当事人调查取证能力的限制，以及调查对象性质的影响，法律赋予检察机关调查取证权是极为必要的。具体来说，检察机关调查取证有两种模式，一是依当事人的申请，二是依职权。无论是依申请调查还是依职权调查，我们的立法都得明确其范围和程序，这是由检察机关本身特有的国家权力机关属性所决定的，其权力的行使同样具有扩张、滥用的可能，因此要受到制约。 规范抗诉案件的再审审级。其次，增添检察监督途径，具体包括： 提起诉讼。我们认为检察机关只能就一些严重危害国家利益和社会公共利益的民事公益性案件提起诉讼。在诉讼中，检察机关的诉讼地位及其诉讼权利的分配应当类似于当事人，其地位与其对方当事人是对等的，但是又不完全等同于当事人。因为检察机关是我国的法律监督机关，就公益性案件提起诉讼是其职责范围内的事。检察机关的处分权与公民作为民事诉讼当事人的处分权是不一样的，检察机关的处分权将受到法律的严格限制，不可随意地变更或者放弃。同时，提起民事诉讼的检察机关，其性质不同于抗诉案件中的检察机关的性质。在民事诉