国有控股企业法律风险评估报告

1 / 11 国有控股企业法律风险评估报告 国有控股企业法律风险评估报告 *律师事务所接受 *能源有限公司的委托，通过现场调查、查阅企业提供的书面材料和电话询问等方式对企业进行法律风险体检，并据此对该公司所存在的法律风险做出评估，制作本法律风险评估报告。 本报告系根据本报告出具日之前已经发生或存在的事实，依据截至报告日所适用的中国法律、法规和规范性文件的规定出具。 一、公司资质方面 1、公司行政许可齐全。依照公司法、公司登记管理条例及其他相关法律、法规的规定， 港中汇能源有限公司制订 了公司章程，依据法定程序办理了相关登记手续，领取了法人营业执照、组织机构代码证和税务登记证，并开设了银行帐号，行政许可手续健全。 2、公司主营业务的特别许可尚未完成。 于危险化学品。但按照国家的现行规定，销售 需要危险化学品经营许可，但应向城建管理部门申请核发燃气经营许可证。 我们持上述观点的依据如下： 首先，新修订的危险化学品经营许可证管理办法已于 2012 年 9 月 1 日 起施行。该办法第 2 条规定： “ 在2 / 11 中华人民共和国境内从事列入危险化学品目录的危险化学品的经营活动， 适用本办法。民用爆炸物品、放射性物品、核能物质和城镇燃气的经营活动，不适用本办法。 ” 其次， 2012 年 8 月 22 日 ，国家安全监管总局在解读危险化学品经营许可证管理办法时指出， “ 根据城镇燃气管理条例的规定，城镇燃气的经营被纳入该条例的调整范围。因此为避免交叉管理、重复许可，办法规定不适用于城镇燃气经营活动。 ” 再次，国家安全监管总局的上述解读，尽管已公开发表在其官方网站上，但由于没有以正式文件发出，因而属于学理解释，尚无行政法意义上的执行效力。 第四，消防法第 58 条规定：违反本法 规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格，擅自施工的；消防设计经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止施工的；依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；建设工程投入使用后经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止使用的；公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。建设单位未依照本法规定将消防设计文件报公安机 关消防机构备案，或者在3 / 11 竣工后未依照本法规定报公安机关消防机构备案的，责令限期改正，处五千元以下罚款。 有鉴于此，建议贵公司一方面向 安全生产监督局提出书面请示，请求该局借鉴兄弟省市的做法，将 注站不再列为危险化学品经营许可范围，改为向城建管理部门申请办理燃气经营许可证；另一方面积极与 消防总队沟通，及时通过消防设计审核和验收。 二、公司治理方面 1、 *能源有限公司法人治理结构比较健全，管理运作比较规范。公司依法制定了公司章程，并依法设立了股东会、董事会、监事会。股东会是 公司的最高权力机构，决定公司的重大事项。董事会是股东会或企业职工股东大会这一权力机关的业务执行机关，监事会为公司经营活动的监督机构。三机构密切配合，共同实现公司的科学治理。 2、 *能源有限公司基本按照公司法、公司章程的规定召开股东会、董事会、监事会，重大决策基本是股东会或董事会按照章程议事规则作出，有时还会有行业、法律、财务、税务等专业人士提供咨询意见。这些无疑都是对公司有利的。但是，作为一家从事新型能源产业的新公司，它的每一步都必须慎之又慎，将风险控制在最低限度之内。公司应严格依法依章程 行事。重大决策应当要有行业、法律、财务、税务等专业人士提供咨询意见。 4 / 11 3、公司董事、监事、高级管理人员的任职资格符合公司法要求。公司法第 146 条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三 年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。 贵公司董事、监事、高级管理人员无上述任何情形，并且遵守法律、行政法规和公司章程，他们对公司履行了忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员忠诚于公司，没有施行有损公司利益的行为，同时积极履行职责，依法谋求公司利益和股东利益的最大化。 三、人力资源管理方面 1、劳动法、劳动合同法和国务院制定的相关行政法规及部门规章，在企业人力资 源管理过程的各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职，都有相关的法律法规调整和规范，企5 / 11 业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。 2、贵公司目前投入运营的 5 个加气站，其中龙头寺、南坪、西永和陈家坪 4 个加气站均在中国石油系统内部单位临时抽调人员，南川加气站实行专业化承揽。 3、公司法第 37 条规定，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。公司法第 46 条规定，董事会决定聘任或者解聘公 司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。从上述两个法条可知：股东会决定董事、监事人选及报酬事项；董事会决定高级管理人员人选及报酬事项。 5、贵公司的所有员工，包括高级管理人员，目前均未与 港中汇能源有限公司签订书面劳动合同。这种做法如果发生劳资纠纷，或者造成责任事故，或者出现侵权行为，将会使贵公司面临很多法律风险。 劳动合同区别于民商事合同，具有以国家意志为主导，以当事人意志为主体的特征。签订书面劳动合同是劳动合同法规定的用人单位应履行的强制性 义务。劳动合同法规定用人单位用工不签订书面劳动合同的需向劳动者支付双倍工资。签订劳动合同不仅仅是用人单位的义务，同时也是保障用人单位用工权的一种方式，用人单位不签订劳动合6 / 11 同，自身用工也存在很大的风险。 第一，用人单位不签订劳动合同，存在向劳动者支付双倍工资的风险。 根据劳动合同法第 82 条、劳动合同法实施条例第 7 条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。 第二，用人单位不签订劳动合同，存在视为已经订立无固 定期限劳动合同的风险。 劳动合同法第 14 条、劳动合同法实施条例第 7条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本条规定了用人单位在 “ 视为已订立无固定期限劳动合同 ” 的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务。其意义在于自 “ 视为 ” 订立之日起到劳动者退休之前，用人单位与劳动者之间只存在解除劳动合 同的问题，而不再有终止的问题。 第三，没有签订劳动合同，用人单位即丧失以试用期不合格为由辞退员工的权利。 7 / 11 倘若用人单位签订了劳动合同约定了试用期，企业就能在试用期内以不符合录用条件为由随时辞退员工并且不用支付经济补偿金，而如果没有签订书面的劳动合同，口头约定的试用期无效，也就不能以这一条为由辞退员工，带来的用工风险显而易见。 第四，不签订劳动合同，用人单位的商业秘密不易得到保护。 劳动合同法第 23 条、 24 条、第 90 条规定用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和知识产权的条款；对负有保密 义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但如果双方没有签订劳动合同、约定保密条款或保密协议、明确保密范围和法律责任，用人单位就很难证明哪些属于商业秘密。若员工在与用人单位解除劳动合同后，违反竞业限制的规定到与本单位有竞争关系的其他用人单位工作，无需承担违约责任，这对企业的发展十分不利。 第五，虽然不签订劳动合同，用人单位仍不能免除为劳动者缴纳各项社会保险费的义务。 按照法律的规定，用人单位只要发生了用工行为，与劳动者形成事实劳动关系，即使是没有签劳动合同书，劳动者也享有劳动法上规定的各项权利。若单位没有缴纳社会8 / 11 保险费用，员工可以要求依法缴纳，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行。 总之，用人单位和劳动者签订劳动合同可以及时准确地处理劳动争议、强化双方的守法意识、保护双方的合法权益，从而减少劳动争议的发生。 四、土地使用方面 我国土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不 得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。 贵公司目前投入运营的 5 个加气站，基本上是 “ 镶嵌 ”在加油站之内，其用地的法律关系为租赁合同关系，即租赁其它单位的建设土地使用权。这种用地方式的好处是简便易行，成本低廉。但由此带来的潜在风险也不容忽视。一是要防止由于政策环境或人为因素的变化，对方可能解除合同，即收回或改变原来的承诺；二是要提 防由于市场物价的变化，对方可能抬高租金；三是要提防租赁期满后对方不续签合同。四是要提防对方为了向银行贷款，将加油站作为抵押9 / 11 物，将形成房地一体抵押。根据物权法第 182 条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 根据上述分析，贵公司今后建立加气站的用地，应该通过 “ 招、拍、挂 ” 的方式取得建设用地使用权。 五、合同管理方面 1、合同贯穿于企业经营的全过程，只要有商务活 动，就必然要产生合同。公司的经营基本都是围绕着合同经营的。而合同本身是一把双刃剑，它在避免交易行为不确定性的同时，也可能由于合同约定的缺陷而为当事人埋下法律风险。但合同当事人在订立合同时，考虑更多的是合同利益而非合同风险。建议综合考虑法律、财务、专业等各方面的具体情况。 2、贵公司建立了专门的合同管理制度，有合同管理的专职人员。并且在经营中签订的合同、协议等法律文件都由法律人士起草审查。合同、协议、委托书、商务往来文书函电有专人负责保管和存档，建立了合同履行监督制度。这些制度安排体现了贵公司对签约的高度 重视，也表现出公司较高的证据留存意识。不仅保证了合同的合法性和严谨性，也为合同的及时履行提供了保证。因合同履行是一个动态的过10 / 11 程，建议加强全程管理。 3、贵公司重要合同的谈判活动应该让法律专业人士全程参与。因为法律专业人员最了解最新的法律法规和国家政策，能在保证合同合法性。建议进一步细化合同管理流程。签署合同时应该要求对方出具法定代表人证明或授权委托书。假如对方是无权代理，将会导致公司为签约所投入的一切财力、物力和人力付之东流，甚至会因对方的恶意磋商而丧失交易机会，所以在整个商务活动中必须确认对方是否具有 相应的主体资格。建议细化合同相对方的资信调查。 六、现场管理方面 本所律师在贵公司相关人员陪同下，对加气站负责人和值班人员进行了走访和调研。总的感觉是管理有序、操作规范、服务到位。但发现以下方面值得改进和研究：一是建议改进营业现金收入的入账方式，确保现金管理安全。可通过公司财务统一衔接，在加气站附近找一家银行，让银行的工作人员按时到加气站提取现金存入公司指定账户；二是建议组建设备维修工作班子，一旦设备出现故障，在第一时间进行抢修；三是建议建立层级管理体系，形成 “ 金字塔 ” 管理结构，一级对一级负责，既不 出现管理漏洞，又不出现多头管