物权法中房地一致原则的理解与适用.doc

物权法中房地一致原则的理解与适用包俊 冯晓华 房地一致原则，也称房地产一致原则，指的是当转让、抵押房屋等建筑物的所有权时，其占用范围内的土地使用权也要一同转让抵押；当转让、抵押土地使用权时，其地上的房屋等建筑物所有权也要一同转让、抵押。业界俗称“房随地走、地随房走”。 1990年5月19日颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第23、24、33条，1994年7月5日颁布的城市房地产管理法第三十一条均肯定了这一原则。如今我国物权法又以第一百四十六条、第一百四十七条、第一百八十二条、第一百八十三条四个条文，再次以立法的形式肯定了这一原则，其目的是要求土地使用权的主体与地上建筑物及其他附着物所有权的主体保持同一。针对司法实践中对该原则的理解与适用中容易产生的分歧，笔者尝试归结如下，以抛砖引玉，就教于方家。 一、房地一致原则的法理基础究竟为何? 对房地一致原则法理基础的不同理解，决定了在发生房地分离时的不同处理方法，因此探究物权法在此问题上的立法本意，实具重要的理论与实践价值。“房依地建、地为房载，房地不可分离”，房地一致原则产生的根本原因乃是房屋等建筑物离开土地将严重丧失其经济价值的自然属性，但在法理上对此却有着三种不同的解释。 第一种观点(笔者称之为主从物说)借鉴德国民法中土地所有权与建筑物所有权关系的一元主义立法模式，将其解释为主物与从物主关系，认为对主物的转让与抵押，其效力当然及于从物。并认为土地使用权和建筑物之间的主从位置是可以相互转换的，究竟谁主谁从关键要看哪一个是具体民事法律关系的客体。 第二种观点(笔者称为两权捆绑说)借鉴日本民法将土地和定着物都确定为独立的不动产的二元主义立法模式，认为我国法律一方面对土地与房屋均承认其为各自独立的物权，由土地与房产管理部门分别登记并发放土地使用权与房屋所权权利证书及他项权利证书，另一方面，又强行将其捆绑在一起，要求作为一个整体进行交易。持该种学说的学者在对抵押权的解释上又存在着两种不同的观点，一种观点认为建筑物上设定抵押时其占用范围内的国有土地使用权也同时依法律的规定设定了法定抵押权，反之亦然(笔者称为法定抵押权说)。另一种观点认为解释上可以认为其构成共同抵押，抵押人应当以性质有所不同但不可分离的不动产和不动产权利共同设定抵押权(笔者称为共同抵押权说)。 第三种观点(笔者称为整体说)认为我国现行立法既不认为土地与建筑物是独立的物权客体，也不认为建筑物附属于土地或者土地附属于建筑物，而是认为房屋与土地只能是一个整体，其名为房地产。 笔者认为主从物说过于牵强，德国民法典第94条第1款中的“土地的必要组成部分为固定于土地的物，特别是建筑物以及与土地尚未分离的出产物”，如果单纯是房随地走，尚且与这一规定相吻合，而我国法律实际上又同时规定了德国民法中从未有过的地随房走的原则。以主从物的位置可以互换进行解释有违人们的常识，因为主物从物一般应是人们根据常识可以辨认的，往往体现在功能与经济价值上的明显差异。而以具体的民事法律关系来作为判断标准，实际上赋予了当事人和法官相当大的随意解释权，极易导致同样的案件出现因人而异的裁判结果。当事人往往会选择有利于自己的解释，而在得不到法官的认同时，往往会对司法的公正产生怀疑，而法官实际上也很难向当事人解释清楚为什么当事人选择的解释是错误的，只有他的解释才是正确的。不仅如此，当事人如果想规避法律对某些土地使用权或建筑物的限制或者想损害其他权利人的利益，这种标准往往也给他们以可趁之机。 而两权捆绑说，不论在抵押权问题上采法定抵押权说还是共同抵押权说，解释上虽与我国不动产登记制度的现状相吻合，但与物权法第十条第二款规定要建立的统一登记制度的精神并不一致。且两权捆绑说的立论基础仍然是建筑物所有权与土地使用权的各自独立，现实中一旦发生房地权利分离的现象，两权捆绑说很自然地会诱导他人采取两权独立的处理方法，例如在出现当事人只登记了土地使用权的抵押而未办理房屋所有权抵押时，司法实践中，有人在适用担保法第三十六条第二款时，就理所当然地认为土地使用权和地上建筑物分别为独立的不动产，土地使用权抵押的效力不能当然及于地上建筑物，从而认定抵押权人不能对地上建筑物享有优先受偿权。而物权法为了澄清此点，特别于第一百八十二条第二款作出规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”可见两权捆绑说是不符合物权法的立法本意的。 相比之下，整体说的解释最符合我国物权法规定的房地一致原则。只是，在实践中如何贯彻执行这一原则，处理好目前客观存在的若干房地分离现象，还需要发挥实务界的聪明才智。 二、对于实践中的房地分离情况，如何坚持房地一致原则? 实践中，由于许多地方的房产与土地登记分属不同的机关，而登记机关之间的衔接工作又存在着一定的漏洞，致使土地使用权与房屋所有权分属不同民事主体的现象屡屡出现，最高人民法院在此问题上也被迫采用了承认房地分离现状的处理方法(见于法释200415号关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第23条但书)，以免损害案外人之利益。惟物权法生效后，是否有此必要不无疑问，盖当事人明知法律有房地一致原则之规定，仍然刻意取得该种分离之权利，理当是自愿使自己处于不利状态；倘若当事人对此并无过错，完全系因登记机关之错误造成分离现象并最终造成相关当事人之损失的，当事人完全可以依物权法第二十一条第二款之规定获得赔偿。 实践中比较棘手的是企业改制过程中出现的房地分离现象的处理。企业改制中，大量的国有企业以评估出的净资产额为底价出售给了他人或进行了破产关闭。由于国有企业占有的基本上是历史上形成的划拨土地，因而在改制中往往会出现如下房地分离现象：第一种情况是划拨土地使用权不变，企业的经营用房或过户至股东名下，或过户至改制后的有限公司名下，由于改制后的有限公司与原国有企业在法律上被认为是各自独立的企业法人，因而房地发生分离不可避免；第二种情况是划拨土地被直接出让到了新的股东或改制后的企业名下，而房产仍然登记在了原企业名下，这其中往往是因为存在着房产上原来设定的抵押权，改制后的企业无力或不愿意(立即)清偿债务而解除抵押，致使房屋所有权因有抵押权存在而无法过户，从而发生房地分离现象；第三种情况发生在破产清算中，地上建筑物被作为破产财产先拍卖给了他人，而划拨土地使用权则因企业关闭而被政府收回，或经挂牌出让给了其他人。 笔者认为对划拨土地的房地分离问题，仍然应坚持房地一致原则，这不仅因为根据物权法第一百三十七条的规定，物权法第一百四十六条、第一百四十七条、第一百八十二条中所指的建设用地使用权包括了划拨土地使用权，而且因为国家土地管理局早在1992年2月24日颁布实施的划拨土地使用权管理暂行办法第11条中即已确认了划拨土地使用权与地上建筑物的一致原则。但在处理上仍应考虑划拨土地的特性，依照城市房地产管理法第三十九条的规定，由有批准权的人民政府批准方能确认其转让或抵押的效力。因此，对第一种情况，如果改制是经过有批准权的人民政府合法批准并且房产也是合法过户的，可以确认土地使用权也一并发生了转移与抵押。否则，应确认房屋所有权仍与土地使用权一致而未发生变动。当发生确权纠纷或第三人追索时，可以以房地一致原则对抗第三人或确认第三人的追索效力。例如，甲为划拨土地使用权人，改制为乙后，乙的债权人丙是否可以追索到已由甲过户至乙名下的房产，则要视其改制是否已经合法批准来确定，如已经过了合法批准，则土地使用权也视为发生转移，丙可以追索，如未经合法批准，则房产需与土地使用权的归属保持一致，单纯的房屋所有权过户不产生物权变动的效力，不得追索至该房产(当然，房屋所有权过户本身是否意味着当事人已经履行了政府批准划拨土地转让的手续还有待政府文件或司法解释的澄清，实务中一般是先办房屋所有权过户，再由当事人去国土管理部门申请办理划拨土地的转让或补办出让手续，也就是说房屋所有权的过户并不意味着划拨土地使用权的转让或出让就一定能够被国土管理部门批准)。同样，对甲的债权人提出的追索也应按此原则处理。 对第二种情况，因划拨土地使用权已经过政府批准发生了物权变动，从整体说出发坚持房地一致原则就必须承认房屋所有权也同时发生了变动。因此，对第三人的追索权应按前一种情况的处理原则进行处理，但对房产抵押权人则应按最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第67条的精神进行处理，即承认已经登记的房产抵押权人对地上建筑物继续享有抵押权。 第三种情况往往源于政府根据现行规定对划拨土地使用权的出让，必须按照每年的出让计划报有批准权的人民政府批准后方能投入土地市场，进行挂牌出让，而受理破产案件的人民法院往往不会等待遥遥无期的土地出让，而先行将房屋所有权拍卖，以便清算。因此这一问题的根本解决有待最高法院与国土资源部的协调结果，目前短时间内破产企业的房屋所有权与土地使用权的同步处置恐怕尚有一定的难度，房地分离的现象在所难免。虽然笔者认为，应当尽可能地在拍卖房屋的同时对划拨土地使用权一并作出出让的处理，由房屋的买受人一并取得出让土地使用权，并将划拨土地使用权人对划拨土地享有的合法价值利益从土地使用权的转让价格中析出纳入破产财产，但目前这还只能是个设想。且由于土地管理法第五十八条第(四)项及最高人民法院法释20036号文均规定政府有权无偿收回划拨土地，因此目前处理此类问题要想固守在房地一致原则的框架内，可以采这样的思路，即认为政府在收回划拨土地或将其直接出让给他人时，对房屋买受人的所有权进行了征收，由政府折价补偿，或由出让土地使用权的人按城市房屋拆迁规定对房产的买受人进行补偿。 三，现行法上允许的房地一致原则之例外 如果说实践中，特别是企业改制中出现的因不规范操作导致的房地分离现象可通过房地一致原则来进行处理的话，那么，在现有法律的框架内，仍然难以回避完全合法的房地分离现象，对此现象，我们只能将其解释为房地一致原则的例外。 划拔土地上建筑物之抵押。 根据物权法第一百八十二条及第二百条规定之精神，抵押权一经设定，抵押标的物的价值范围即自动涵括了设定抵押时现存的建筑物所有权及土地使用权的全部价值，但根据城市房地产管理法第五十条及最高人民法院法释20036号文的规定，划拨土地使用权上的建筑物没定抵押时，于抵押权实现过程中，抵押权人对相当于出让金价值的部分不享有优先受偿权。而根据财政部国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法第6条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用主要由对原土地所有人或使用人的土地补偿费、安置费、拆迁补偿费及基础设施建设费构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。而1999年11月25日国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见中又明确规定“土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平”。因此，在这里，划拨土地使用权人实际上对划拨土地又是有着被承认的合法的价值利益的，其价值构成就是土地开发费用及业务费用。城市房地产管理法第五十条及最高人民法院法释20036号文的规定实际上导致了一种结果，即已被合法承认的抵押人对划拨土地使用权的价值利益是不能被计算在抵押标的物范围内的。然而，根据划拨土地使用权管理暂行办法第26条之规定，土地出让金必须以不低于当地土地管理部门公布的标定地价的40计算，也就是说划拨土地使用权在流转时所取得的收益应由政府和划拨土地使用权人按比例共同分享(这里可能存在财政部和国土资源部对出让金构成上的不同解释，国土资源部文件中所指的出让金的构成如果仅指土地净收益才比较合理，但如此一来，抵押权实现时，划拨土地如果强制出让，则应由受让人先行缴纳，而非如城市房地产管理法第五十条规定的从抵押物变现所得中先行扣除了)。此一现象，笔者只能将其理解为划拨土地及地上建筑物设定抵押时的房地分离之例外。 不仅如此，实践中还出现了在抵押权存续期间，有些地方政府在国企改制过程中，不仅直接为已设定了抵押的划拨土地办理出让手续，而且又进一步对该划拨土地的出让金采取了减免的优惠措施，此时，抵押权人对出让的土地使用权价值是否享有优先受偿权?对政府减免的出让金部分是否享有优先受偿权则存在争议。笔者认为根据物权法第二百条之精神，抵押权人对抵押权设定后，不动产新增的价值部分不属于抵押财产，抵押权人可以在实现抵押权时一并处分，但无优先受偿权。因此抵押权人对出让的土地使用权无优先受偿权。而其中的划拨土地使用权价值部分实践中由划拨土地使用权人或其改制后的企业办理出让手续的，可能会包含在出让土地使用权价值之中，否则会直接以现金形式补偿给划拨：土地使用权人，笔者认为抵押权人对此部分价值应当享有优先受偿权才符合物权法第一百七十九条对抵押权概念的界定。一个物上允许设立抵押权，而抵押权人对抵押人拥有的价值部分却无权享有优先受偿权，这种情况不符合任何一个国家的立法对抵押权内涵的界定。 而政府之所以减免出让金，一般是因为在计算改制企业的净资产时，将该部分应收取的出让金提前充抵了企业的负债，办理减免手续不过是这一承诺的实现而已，因此它实际上是政府作为国有企业股东的代表对企业的追加投资，理应属于原企业的资产，但根据物权法第二百条之精神，抵押人如果同时也是债务人，则抵押权人可以就该部分出让土地的价值求偿但不享有优先受偿权。抵押人如果不是债务人，则抵押权人不能对该部分出让土地的价值求偿，更不要说优先受偿了。 同样的问题可能也会产生于依据物权法第一百八十三条设定的抵押的理解上，抵押担保物的价值范围究竟是否包括乡镇、村企业的建设用地使用权的价值实际上至今还是存在争议的问题。笔者认为“一并抵押”的字面含义只能是指乡镇、村企业的建设用地使用权的价值纳入抵押担保物的价值范围，否则一并抵押的规定对抵押权人毫无意义可言。并且我国物权法及相关法律又未像划拨土地使用权那样对此作出特别的除外规定(物权法第二百零一条只规定了实现抵押权时不得擅自改变集体土地所有权的性质和用途)。此外，我国广东、浙江、江苏、安徽等地区目前已经进行了各自的农村工业用地使用权流转的尝试，农村工业用地使用权的市场价值正在得到越来越多的肯定，因此，从我国农村工业建设用地使用权制度改革的发展趋势及物权法第一百八十三条条文的表述来看，将依据物权法第一百八十三条设定的抵押的担保物的价值范围理解为涵括了乡镇、村企业的建设用地使用权的价值是符合立法本意的。 土地租赁中的房地分离。 根据我国土地管理法实施条例第29条第2项及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四章之规定及国土资源部规范国有土地租赁若干意见，出让土地使用权人在符合一定条件的前提下可以出租其土地给他人使用，国有土地也可由政府直接出租给他人使用。承租人在承租的土地上营造建筑物必然导致房屋所有权与土地使用权合法分属不同民事主体的局面出现，国土资源部在规范国有土地租赁若干意见中的态度是地上建筑物与土地租赁使用权相一致的原则，承租人如果将地上建筑物再转租、转让、抵押给他人，或者因其债权人申请人民法院对该建筑物强制执行，从而导致该建筑物被动流转，则土地租赁使用权与地上建筑物强制一同流转。对此，我国台湾地区相关判例也采相同立场。只是由于土地租赁使用权的期限与建筑物的使用寿命不一致，在土地租赁使用权到期却未能续期(包括承租人未请求续期或未能与出租人就续期的条件达成一致)时，而建筑物仍有使用价值的前提下，如何处理不免存在疑问，国土资源部在规范国有土地租赁若干意见中的态度是“承租土地使用权由国家依法无偿收回，并可要求承租人拆除地上建筑物、构筑物，恢复土地原状”(第7条第2款)。但也有学者认为从现代不动产的各国立法精神来看，法律重点保护的是土地的实际利用人，“房屋的造价昂贵，拆除房屋返还土地一般来说对房屋所有权人的损害更大”。因此理应以合理的市场价格强制出租人对承租人的土地租赁使用权续期。笔者认为，从物权法第一条规定的物尽其用的立法精神出发，对此问题理应采取后一种处理方式。 与此相似的问题可能还会出现在住宅以外的出让国有土地使用权的到期收回与建筑物所有权的处理上，如果强行按城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条的规定一律由国家无偿取得，或由房屋所有权人自行拆除，必然导致众多纠纷出现，并极有可能造成社会财富的极大损毁。因此，笔者认为，应当严格依照城市房地产管理法第二十一条的规定，除因社会公共利益需要收回者外，应当一律予以续期，续期的对价也应限制在合理的市场价格范围内，以利于财产秩序的稳定。 物权法第一百四十二条但书所指的房地分离。 我国物权法第一百四十二条但书中对有证据证明未登记的地上建筑物不属于已登记的土地使用权人的，按房地分属不同的民事主体处理。实践中，该种情形主要发生于“一是该地上建筑物等不是建设用地使用权人建造的。比如建设用地使用权人将建设用地使用权转让给他人，但没有办理转让变更手续，地上建筑物实际上是由他人受让土地后建造的。二是地上建筑物等是建设用地使用权人建造的，但基于与他人设立的其他法律关系，如合资、合作等，按约定建成后的建筑物等权属应部分或全部归他人。三是建设用地使用权人已经将建造的建筑物等预售给他人”。四是“一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设，但是所有权归国家”。 建筑物区分所有权中车库所有权问题上的房地分离。 物权法第七十三条规定，除城镇公共绿地或者明示属于个人的以外，建筑区划内的绿地、道路和其他公共场所属于全体业主共有，但于该绿地、道路和其他公共场所地下经规划批准修建的地下车库，其所有权的归属，根据物权法第七十四条第二款的规定，已随商品房出售、附赠给业主的属业主专有，开发商保留手中用于出租的属于开发商所有，由此也会产生全体业主共有的土地使用权与业主、开发商对车库专有的所有权之间的房地分离问题。但也有人认为，“地下空间利用权的归属要根据规划来确定。换言之，地上建筑物与土地使用权不能分割使用的原则，并不适用地下建筑物与土地使用权的关系”，此处业主和开发商乃是根据物权法第一百三十六条享有地下权，系地下权与建筑物所有权的一致，并非房地分离。笔者认为，根据物权法第一百三十九条之规定，建设用地使用权自登记时设立，地下权系物权法第一百三十六条明确认可的一种建设用地使用权，当然应当遵循物权法第一百三十九条之规定，而地下车库不仅与地表的距离较短，与地表的建设用地使用权的范围在技术上也很难区分，实践中更未进行地下立体空间的登记，因而至少目前尚不可能认为其已构成一种单独的他物权；由于在我国，国家作为土地所有者将土地的利用权通过出让方式转让给他人，而出让的方式中又从未有过分层出让的记录，而开发商在出让土地的过程中，也并未向政府分层缴纳过出让金。因此，地下车库占用范围内的土地使用权的权属关系，只能根据物权法第七十三条的规定，推定其建设用地使用权归属于全体业主(该种权利系法律直接规定，现实中一般也不进行权属登记)。 也许有人会根据物权法第七十四条第三款的规定认为车库既然修在业主法定共有的土地下，也应属于对业主共有土地的占用，理应属于全体业主共有。笔者认为由于物权法第七十四条第二款已经把车库作为区别于其他公共设施的独立使用对象，为调动开发商开发地下车库的积极性而允许开发商通过出售、附赠或出租等方式获取经济利益。因此对物权法第七十四条第三款的解释只能是指地面道路或其他场地上的停车位而不可能包括地下车库。 四、司法实践中需要注意的几个问题 房地一致原则是倡导性规范还是效力性规范。 有人坚持房地关系上的二元主义，并以倡导性规范来解释房地一致原则的相关法律规定，从而以此来否定房地一致原则对当事人在物权法律关系上的强制性。笔者认为，从物权法第一百八十二条第二款对担保法第三十六条第二款的修改来看，立法者的用意并非只是想将房地一致原则作为倡导性规范，而是要对当事人的物权法律关系进行强制性的约束，否则就根本没有修改的必要。此外，根据物权法第五条的规定，“物权法定不仅体现在物权类型的法定，还包括权利义务内容的法定”。房地一致正是物权内容的强制性规定，当然对当事人具有强制性的约束力，因而应当理解为效力性规范。 房地一致原则与当事人的意思自治。 有人