司法考试民法学讲义法人的成立、变更和终止.doc

/司法考试民法学讲义：法人的成立、变更和终止司法考试民法学讲义：法人的成立、变更和终止。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。一、法人的设立1、法人设立的概念法人成立，指法人开始取得法人资格，相当于自然人的出生。民法通则第36条第2款规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生。因此法人资格的取得始于法人成立。与自然人从母体出生不同，法人成立必须经过自然人筹备、创办的过程。这个筹备、创办的过程称为法人的设立。设立完成以后，还必须办理法人登记，法人正式成立。因此“成立”与“设立”是两个不同的概念。“设立”尚未“成立”，“成立”必须经过“设立”。“设立”是一个时间段，“成立”是一个时间点。2、法人设立方式我国（1）命令主义设立。即依照法律、法令、行政命令方式设立，自设立之日起取得法人资格。这种设立方式适用于机关法人或国有事业单位法人。（2）登记主义设立。须登记的社会团体法人和企业法人，设立的法人自登记程序完成时成立。（3）依照条例、章程设立。即国家以法律或统一的章程规定法人设立的条件和程序，凡满足该条件并符合该程序的团体，即取得法人资格。这一程序主要适用于工会、妇联等人民团体。3、法人设立的要件（1）法人设立要有符合法律规定的设立人或发起人，有完全行为能力的自然人、法人、国家可以作为设立人；在法律对该类型法人有特别要求的，设立人还需符合该要求，如有限责任公司设立人必须两人以上。（2）法人类型法定。设立人设立的法人类型必须由法律规定，如设立公司须有公司法，设立幼儿园，须有幼儿园管理条例，法律没有规定的法人类型，除经特许，不得设立。（3）设立行为合法。即设立行为必须是法律允许或法律不禁止。4、法人设立的原则法人设立的原则，因法人类型及时代的不同而不同。大致包括以下原则：（1）自由设立主义。即国家对于法人的设立，不加任何干涉，不作任何限制，完全由当事人自由处断，故亦称放任主义。在欧洲中世纪，由于商事勃兴，各国曾多采用放任主义，但因有碍交易安全，现代已不多见。（2）特许设立主义。即法人的设立需有专门的法令或国家特别许可。（3）许可设立主义。指法人设立除应符合法律规定的条件外，需经主管行政官署的批准，亦称核准设立主义。（4）准则设立主义。指法律预先规定法人成立的条件，设立人可依照该条件设立。一旦符合法人的成立条件，无须经过主管部门批准，就可直接到登记机关办理登记，法人即可成立，亦称登记主义。（5）强制设立主义。即国家以法令规定某种行业或某种情况下必须设立一定法人组织的设立原则。5、我国法律对法人的设立原则（1）企业法人的设立原则。在我国，企业法人分为公司制企业法人与非公司制企业法人。A.公司制企业法人依据公司法的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。a、有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。b、股份有限公司的设立，采许可设立主义。B.非公司企业法人，须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可设立主义。（2）机关法人的设立原则。机关法人的设立，一般采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。（3）事业单位法人的设立原则。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定，在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。（4）社会团体法人的设立原则。A.社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等；B.也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。二、法人的变更1、概念法人的变更是指在法人的存续期间内，法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。2、法人的变更，包括以下类型：（1）法人组织机构的变更，包括：A.法人的合并。a、兼并、吸收合并：A.BA；b、新设合并：A.BC；分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担B.法人的分立。a、派生分立：AA.B；b、新设分立：AB.C；（2）组织形式的变更如将有限责任公司变为股份有限公司。（3）法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更法人变更应向工商行政管理部门履行变更登记，并以一定的方式公告。三、法人的终止1、法人终止的概念（1）概念法人的终止，即法人的民事主体资格消灭，丧失民事权利能力和民事行为能力。法人的终止，在法律效果上，与自然人相当。（2）与自然人的区别A.自然人死亡后，其未了结的事务，特别是财产关系能通过继承解决，而法人却不能。B.法律为法人终止专门设立了一个了结未了事务的程序，这一程序就称为清算。无论何种类型法人，也无论是因何种原因终止，都必须经过清算。民法通则第40条规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。对于企业法人，公司法第191条也规定了公司解散必须经过清算。所以，法人终止的程序，应该是：发生法人终止的原因清算法人终止。2、法人终止的原因民法通则第45条规定，企业法人因依法被撤销、解散、破产及其他原因而终止。法律列举的原因，即为法人终止的原因。（1）依法被撤销。这是因主管机关的行政处分行为导致法人消灭的原因。法人从事法律禁止的活动，如非法经营、租借或转让法人执照等，情节严重的，将被吊销执照，强行解散。（2）解散。依法被撤销是法人的强制解散，这里的解散应指任意解散。任意解散是基于法人的意思或设立人的意思而解散。前者如股东会决议解散公司，后者如章程规定的法人存续期限届满或其他解散事由发生。（3）法人破产。法人破产是法人因丧失清偿能力而不能对债权人的全部债权实行清偿的状态。法人一旦破产并受破产宣告后，财产要清偿破产债权，在破产程序终结时，依法律规定解散。（4）其他原因。其他原因，显然是指上述三种原因之外的导致法人消灭的原因，例如国家作出的关于国有企业“关闭”、“停止”的决定，有限责任公司、股份有限公司的股东不足法定人数时，都属于导致法人终止的其他原因。3、法人的清算法人的清算，系指清理已发生终止原因的法人的尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序。法人发生终止原因时，即要停止实现目的事业的积极活动，开始进入清算程序。法人的清算有破产清算和非破产清算之分，破产清算依破产法进行，非破产清算依民法或公司法规定的程序进行。（1）清算组及清算法人。清算组亦称清算人，系执行清算事务的机构。清算组在清算期间取得清算法人的执行机关和代表机关的地位，对内执行清算事务，对外代表清算法人为意思表示。法人进入清算程序后，虽不能从事清算范围外的活动，但与清算有关的事务仍被允许实施。所以，法律上将以清算组为执行机关和代表机关的法人称清算法人。（2）清算组成员的选任。清算组成员的选任方法，因法人终止的不同原因而有所不同。法人在被依法撤销时，清算组成员应由作出撤销决定的主管机关选任；在任意解散时，清算组成员由法人意思机关充任或选任；法人破产时，清算组成员的选任依破产法规定。清算组成员若有不正当行为或不能胜任清算事务的，可由选任者解任。（3）清算组的权利与义务。清算组的主要权利和义务有：代表清算法人起诉应诉；清查法人账目和财产；收取债权清偿债务；缴纳税款、支付各种费用；申请破产；申办法人注销登记。4、法人消灭清算事务处理完毕，清算即完结，经办理法人注销登记后，法人自注销登记之日起消灭。法人一经消灭，其民事主体资格不复存在，其民事权利能力和民事行为能力也同时消灭。四、法人的登记1、登记的概念法人登记是行政主管机关对法人成立、变更、终止的法律事实进行登录，以为公示的制度。根据我国法律规定，企业法人和社会团体法人，均适用法人登记。法人登记在我国还有公法上管理的职能，但在民法上其制度价值主要在于公示，以便于利害关系人了解法人变动的事实。所以，在民法上，法人成立、变更、终止的法律事实仅仅存在，尚不足以发生相应的法律效果，只有经过登记方可发生该事实的法律效力。2、登记的类型根据法人变动的类型，登记相应有法人设立登记、变更登记和终止登记三类。（1）设立登记。法人设立登记的登记机关，是由法律规定的，例如负责公司和其他企业法人登记的是各级工商行政管理部门，负责事业单位法人登记的通常是各级国家机构编制管理机关，