代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖冲突的分析与解决.docx

代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖冲突的分析与解决 摘要 本文主要对代位权纠纷中司法管辖与仲裁管辖的冲突加以分析与解决。通过对代位权性质的分析以及对仲裁协议性质的认定，笔者认为，债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订立的仲裁协议对债权人具有约束力，因此，呼吁合同法应该承认债权人的代位仲裁请求权并允许其通过仲裁方式行使代位权。下载 关键词 代位权 仲裁协议 代位仲裁请求权 中图分类号：D913 文献标识码：A 债权人代位权（简称代位权），是指当债务人怠于行使其到期债权而损害债权人利益时，债权人为保全其债权，可以自己的名义行使债务人的权利。依合同法第七十三条规定，“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。在具体的司法实践中，债权人提起代位诉讼时，若遇到债务人与次债务人之间订立有仲裁协议的情形，则形成代位权纠纷司法管辖与仲裁协议的效力冲突，如何分析解决这一冲突，对于有效发挥代位权制度的功能具有积极的意义。 一、问题的存在：代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖的冲突 在代位权纠纷中，根据目前的法律规定，债权人只能以诉讼方式行使代位权并接受法院的司法管辖，但债务人与次债务人之间订立有仲裁协议，确定的是仲裁管辖。因此，在具体的实践中，代位权纠纷的司法管辖会遭遇仲裁管辖的冲突，此类冲突具体涉及仲裁协议的有两种情况：一是债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议；二是债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼后订有仲裁协议。 对于后一种情况，已基本形成共识：应当认定仲裁协议对债权人不产生效力，不影响代位权诉讼的进行。但是，该仲裁协议对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权部分，应当具有法律效力。但对于前一种情况，理论界、实务界分歧较大，目前主要有以下三种意见： 第一种意见认为：如果债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议的，由于该仲裁协议仅对债务人和次债务人产生约束力，次债务人不得以仲裁协议为由，对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。 第二种意见认为：原则上应当认定债务人与次债务人之间的仲裁协议对代位权诉讼没有约束力。但是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照仲裁协议提请仲裁或者债务人依照仲裁协议申请仲裁，而次债务人不提出既存诉讼抗辩的，应当认为仲裁机构有管辖权。在此情况下，法院应裁定终结代位权诉讼。 第三种意见认为：由于该仲裁协议实际上排除了法院的管辖，债权人不能向法院提起代位权诉讼。其主要理由是，既然在特殊条件下契约可以对第三人生效，那么仲裁条款也可以对第三人生效，而且，对于此类情形，除非仲裁协议特别排除规定，合同权利的继受人也相应地代替原当事人受仲裁协议的约束。 二、分析与确认：代位权的行使与仲裁协议的约束力 以上三种意见最核心的分歧在于，债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订立的仲裁协议是否对债权人具有约束力。这需要从代位权的性质和仲裁协议的效力两方面来分析判断。 （一）准确认定代位权性质。 关于债权人代位权的性质，我国学者认为其属形成权 。对此，合同法解释明确规定债权人可以将从债权直接收取归己所有。台湾学者则认为，代位权为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权或能权。具体包括以下几方面：第一，代位权系法定权利。第二，代位权系债权人以自己之名义，行使债务人权利之权利，故与代理权以本人名义实施意思表示而法律效果直接归于本人相区别。第三，代位权系为债权之保全，代债务人行使其权利，非扣押债务人之权利或就收取之财产有优先受偿之权，从而为实体法上之权利，而非诉讼法上之权利。第四，代位权非为对于债务人或第三人之请求权，虽似形成权，然非依权利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹之形成权，乃系以行使他人权利。 代位权是诉讼法上的权利，还是实体法上的权利？目前仍然分歧较大。持诉讼权利观者系以法国民法典为理由依据，称之为代位诉权或间接诉讼，认为代位权只是赋予了债权人程序法上的权利，但因作为债的保全的一种重要方法，故出现在民法典的条文中。持实体权利观者则以日本民法及我国台湾民法的相关规定为理论依据，两者均规定，债务人怠于行使其权利时，债权人为保全自己的债权，在其债权期限届满而未获清偿时，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。这些规定的内容均涉及除专属于债务人自身权利之外的实体财产权利。 从我国合同法第七十三条的立法本意来看，我国代位权制度主要脱胎于日本、台湾民法中的代位权制度。就代位权制度的功能与立法的本意而言，代位权已经超出间接参与诉讼的范畴，而触及到债务人实际责任财产的恢复。合同法的司法解释则更进一步确立了代位权在实体法上的意义。此项解释赋予代位权人以财产给付的请求权，甚至于创新性的优先受偿权。 因此，通过对代位权性质的分析，笔者认为：代位权是债权的法定权能，是法律赋予债权人对次债务人的请求权，该权利的行使既应受法律的保障，又应受其他权利或程序的制约或限制。 （二）仲裁协议的法律性质。 仲裁协议的目的在于约束当事人行使诉权，排除司法管辖权，故具有妨诉抗辩的效力。实质上，仲裁协议是当事人处置诉权的协议。而诉权是当事人请求司法机关就其民事争议作出裁判的程序法上的权利。仲裁协议排斥当事人诉权，而代之以向仲裁机构申请仲裁的仲裁请求权。另外，仲裁条款本身是一个独立存在的关于纠纷解决程序的契约（程序契约），其存在与效力不取决于主合同（实体契约）是否有效，这是仲裁条款独立性原则的实质。因此，面对债务人与次债务人间的仲裁协议仍只许债权人提起代位权诉讼，事实上是对仲裁协议独立性和效力的直接否认，在实践中，只有仲裁协议被确认无效或双方放弃仲裁协议才意味着仲裁协议效力的无效或终止。而且，仲裁协议的存在是当事人意思自治的结果，约定仲裁协议为当事人的程序权利，上述做法明显干预了当事人行使民事权利。 三、立法建议：消除冲突的有效途径 笔者认为：我国代位权制度法定确立了债权人在法院代位行使债务人到期债权的地位，既然明确了代位权的法定权利性质，同时为债权人指明了行使代位权的诉讼救济途径，那么为什么不可以或者不应该在债务人与次债务人之间存在仲裁协议的情况下增设一条救济途径，即提起代位仲裁申请，以确立债权人通过仲裁行使代位权的地位呢？根据目前我国法律的规定，债权人享有的代位权实际有二层权利：一是代位向有关机构提出请求的权利，在合同法中表述为“向人民法院请求”的权利，在本文中也应该包括所谓的代位仲裁请求权；二是代位实现债权的权利，在合同法解释（一）中表述为：“认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿债务。”承认债权人代位仲裁权是从立法角度消除代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖冲突的前提，笔者认为，债权人提交代位仲裁的争议仍是债务人与次债务人之间的债权债务争议，其争议范围、本质和内容均无变化。债权人的代位权直接指向债务人对次债务人享有的到期债权，因此法律确定代位仲裁请求权具备法理基础。基于上述分析，笔者认为：为了充分发挥代位权制度的功能，必须丰富代位权的行使途径，建议合同法第七十三条第一款修改为：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成侵害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，如债务人与次债务人之间存在仲裁协议，债权人可以行使代位仲裁请求权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。” （作者：燕山大学文法学院2010级诉讼法学专业硕士研究生） 注释： 张俊浩主编.民法学原理（下册）.中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第688页. 参考文献： 李婉，汪世芳.行使代位权时能否使用当事人之间的仲裁协议.