建筑工程合同管理全套课件

1,招投标与合同管理,王娟,2,本课程主要内容,3,第1章绪论,什么是合同,什么是工程合同,什么是工程招投标与合同管理,工程合同体系,绪论,4,第1章绪论,1. 什么是合同? 1.1.1 合同定义 合同法：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。,5,第1章绪论,1.1.2 合同法律特征,平等主体 以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的 当事人意思一致,6,第1章绪论,1.1.3 常见的合同类型 （1）买卖合同 (材料设备采购合同) 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 （2）供用电、水、气、热力合同 （3）赠与合同 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 （4）借款合同（贷款合同）,7,第1章绪论,（5）租赁合同（周转材料和设备的租赁） （6）承揽合同（零件的加工） （7）建设工程合同（勘察、设计、施工合同） （8）运输合同（货运合同） （9）技术合同 当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。 （10）保管合同 （11）委托合同,8,第1章绪论,1.2 什么是工程合同? 1.2.1 工程合同定义 建设工程合同本质上是承揽合同一种,发包人,承包人,支付价款,工程建设,9,第1章绪论,1.2.2 建设工程合同的特征 （1）合同主体的严格性 （2）合同标的特殊性 （3）合同履行期限的长期性 （4）投资和程序的严格性 （5）合同形式的特殊要求书面,发包人一般是法人 承包人必须是法人且有相应的资质,10,第1章绪论,1.2.3 工程合同分类 （1）按完成承包的内容分类,建设工程勘察合同 建设工程设计合同 建设工程施工合同,11,第1章绪论,（2）按工程承发包的范围和数量划分 建设工程总承包合同 建设工程承包合同 分包合同 三者法律关系,对于全部的建设工程任务，总包人应当及时对发包人负责，对交由分包人完成的部分工程，总包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任。,分包不是转包（禁止） 并非所有分包都合法,12,第1章绪论,（3）从付款方式划分 1）总价合同 特点： 评标时易于确定报价最低的承包商，易支付计算； 承包商风险大。 要求准备详细全面的设计图纸和各项说明。 适用范围,工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目；,13,第1章绪论,2）单价合同 特点： 量价分离，量变价不变 风险合理分摊 合同成立关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认 适用范围 :,适用项目很广，大多用于工期长、技术复杂、大型复杂工程的施工，以及为了缩短建设周期，初步设计完成后就进行施工招标的工程。,14,第1章绪论,3）成本加酬金合同 成本加固定百分比酬金合同 成本固定酬金合同 成本加浮动酬金合同 特点：业主风险大； 业主对工程总造价不易控制。 适用范围：,需要立即开展工作，或新型工程项目，或工程内容及技术经济指标未确定的项目。,15,第1章绪论,1.3 什么是工程招投标与合同管理? 1.3.1 工程招投标与合同管理的定义 工程项目建设过程中所有参与者相互之间通过合同对工程项目的管理 1.3.2 工程招投标与合同管理在项目管理中的地位 项目管理核心,16,第1章绪论,133建设工程招投标与合同管理主要内容 合同订立前的管理 合同订立中的管理 合同履行中的管理 合同发生纠纷时的管理,17,1.4 建设工程合同体系,18,工程招投标与合同管理,第2章 合同法律基础,19,第2章合同法律基础,2.1 合同法律关系的构成要素 （）主体参加合同法律关系当事人 “本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 ”,主体 客体 内容,20,第2章合同法律基础,1）自然人 自然人是否等同于公民 自然人依自然规律产生 ，还包括外国人和无国籍人 公民具有一国国籍的自然人 两者外延不同,？,21,第2章合同法律基础,自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和行为能力。 民事权利能力法律赋予 民事行为能力依自己的行为取得 中华人民共和国民法通则规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。,22,第2章合同法律基础,2）法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织,23,第2章合同法律基础,法人条件: 法人分类:,依法成立 有必要的财产或经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任,企业法人 机关法人 事业单位法人 社会团体法人,24,第2章合同法律基础,（2）合同法律关系客体（标的） 物、财、行为、智力成果 （3）合同法律关系的内容 权利 义务,25,第2章合同法律基础,（1）法律事实的概念 法律规范所确认的，足以引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象或情况 注重证据 （2）法律事实的种类 事件（不以法律关系主体意志为转移） 行为（与当事人意志有关）,26,第2章合同法律基础,2 .2 代理制度 2.2.1 代理的概念和特征 （1）代理的概念 （2）代理的法律特征,代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人以被代理人的名义实施代理行为 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 被代理人对代理行为承担民事责任,27,第2章合同法律基础,2.2.2 代理的种类 （1）委托代理 基于被代理人对代理人的委托授权,授权形式有书面形式、口头形式 被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为,28,第2章合同法律基础,（2）法定代理 根据法律的直接规定 （3）指定代理 根据人民法院和有关主管机关指定,29,第2章合同法律基础,2.2.3 无权代理 （1） 无权代理的概念 没有合法授权的“代理”行为 超越代理权限的“代理”行为 代理权终止后的“代理”行为,30,第2章合同法律基础,（2）无权代理的法律后果,被代理人的追认权 被代理人的拒绝权 无权代理行为人催告权和撤回权,民法通则规定：“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”,31,第2章合同法律基础,2.2.4 代理关系的终止 （1） 代理期间届满或者代理事务完成 （2） 被代理人取消委托或者代理人辞去委托 （3） 代理人死亡 （4） 代理人丧失民事行为能力 （5） 作为被代理人或者代理人的法人终止,32,工程招投标与合同管理,第3章 合同法,33,第3章合同法,概述,合同的订立,合同的法律效力,合同的履行,合同变更、转让和终止,合同法,合同的违约责任,合同争议的解决,34,第3章 合同法,3.1 概述 3.1.1 合同法的概念 广义合同法各种法律规定之中的合同规范 狭义合同法中华人民共和国合同法,35,第3章合同法,3.1.2 合同法沿革及合同法体系,经济合同法 涉外经济合同法 技术合同法,合同法 1999年10月1日起施行,我国合同法体系是由调整合同关系的各项法律、 行政法规、地方性法规、行政规章、司法解释、 国际条约等规范性文件和国际惯例组成。,36,第3章合同法,3.1.3 合同订立原则 （1）平等、自愿原则 当事人依法享有自愿签订合同的权利； 在订立合同时当事人有权选择对方当事人； 合同构成自由； 在合同履行过程中，当事人可以通过协商修改、变更、补充合同内容，也可以协商解除合同； 双方可以约定违约责任。,37,第3章合同法,（2）公平原则 （3）诚实信用原则 （4）遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益原则 合同不能违反法律，不能与法律相抵触，否则合同无效； 签订合同的当事人在法律上处于平等地位，享有平等的权利和义务； 法律保护合法合同的签订和实施,38,第3章合同法,3.1.4 我国现行合同法的基本框架 包括总则、分则、附则 总则包括：一般规定、合同的订立、效力、履行、变 更和转让、合同的权利义务终止、违约责任。 分则就社会经济生活中常见的合同类型进行了规定。 分则中的第十六章为“建设工程合同”，共有十九条， 专门对建设工程中的合同关系作了法律规定。,39,第3章合同法,3.2 合同的订立 3.2.1 合同当事人的主体资格 具有相应的民事权利和民事行为能力 当事人可以亲自订立合同，也可以依法委托代理人订立合同 3.2.2 合同的形式 （1）第一类书面形式 规范 、有据可查 （2）第二类口头形式 简便、 难以查证,40,第3章合同法,3.2.3 合同的内容 （1）当事人的名称或姓名和住所 （2）标的 （3）数量 （4）质量 （5）合同价款或酬金 （6）合同履行期限、地点和方式 （7）违约责任 （8）解决争议的方法,41,第3章合同法,3.2.4 格式条款合同与合同示范文本 （1） 合同示范文本 由权威机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。 （2） 格式条款合同 合同当事人一方为了重复使用而事先拟定出具有一定格式的合同文本。格式条款 又称标准条款。,42,第3章合同法,3.2.5 合同订立的程序 （一） 要约 （1） 要约 概念：希望和他人订立合同的意思表示。 即合同当事人的一方向另一方提出订立合同的要求，列明合同的条款，并限定对方在一定的期限内做出承诺的意思表示。提出要约的一方称要约人，接受要约 的一方称受要约人。,43,第3章合同法,要约是特定的合同当事人的意思表示 要约是以缔结合同为目的的意思表示 要约的内容必须具体、确定 要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束,要约要件,44,第3章合同法,3.2.5 合同订立的程序 （2） 要约邀请 概念：希望他人向自己发出要约的意思表示。 一方给另一方寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等可以看作是要约 邀请。,45,第3章合同法,要约邀请与要约的区别,要约是合同成立必经过程，要约邀请并不是； 当事人意愿不同； 要约是一种法律行为 ，要约邀请是订立合同的预备行为； 要约内容具体确定 ，要约邀请意思表示的内容往往不确定；,46,第3章合同法,A：你是否对购买我的房子感兴趣？ B：我出10万元买你的房子。,举例,47,第3章合同法,某超市电报： “本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。” 甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾。,48,第3章合同法,（3 ）要约的生效到达生效 （4）要约的撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前 或与要约同时到达受要约人。 （5）要约的撤销 撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到 达受要约人。,49,第3章合同法,（6）要约失效 要约失效情形,拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 在承诺期限内，受要约人未作出承诺; 受要约人对要约的内容作出实质性变更 ;,50,第3章合同法,（二）承诺 （1）承诺的概念 受要约人同意要约的意思表示。它是指合同当事人的一方对另一方发来的要约，在要约有效期内做出完全同意的意思表示。,51,第3章合同法,承诺必须由受要约人作出 承诺只能向要约人作出 承诺的内容应当与要约的内容一致 承诺必须在承诺期限内发出，并符合要约规定的各种其他要求,承诺要件,52,第3章合同法,（2）承诺的方式 “承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可通过行为作出承诺的除外。” （3）承诺期限 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。如果要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式做出来的，承诺应该在合理期限内到达。,53,第3章合同法,（4）承诺生效 “承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效” （ 5）承诺的撤回、超期或延误 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 迟到的承诺，要约人可以承认其法律效力，但必须及时通知受要约人，否则受要约人也许会认为承诺并没有生效或者视为是自己发出的新的要约而等待对方的承诺。 承诺延误是指承诺人发出承诺后，被外界原因而延误到达。,54,第3章合同法,（6）新要约 迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新的要约。,受要约人对要约的内容作出实质性变更 超过规定的承诺期限才发出承诺,55,第3章合同法,3.2.6 合同的成立 （1）不要式合同的成立 承诺生效时合同成立 （2）要式合同的成立 双方签字或者盖章时合同成立,56,第3章合同法,3.3 合同的法律效力 合同的效力是指合同所具有的法律约束力。 （一）有效合同 合同生效即合同发生法律效力。合同生效后，当事人必须按约定履行合同，以实现其所追求的法律后果。 1.成立生效 对一般合同，只要当事人在合同主体、合同内容、合同形式等方面符合法律的 要求，经协商达成一致意见，合同成立即可生效。,57,第3章合同法,2.批准登记生效 合同法规定，法律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的，依照其规定。比如，中外合资经营企业 合同必须经过批准后才能生效。 3.约定生效 约定生效包括约定附条件和约定附期限两种情况。 附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件 的合同，自条件成就时失效。 附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限 的合同，自期限届满时失效。,58,第3章合同法,某甲道路公司有一份工期非常紧迫的公路建设合同。 某乙道路公司设备闲置，于是甲公司同乙公司签订一份施工设备租赁合同，合同约定在甲公司的道路建设合同的工期内，如果其施工设备出现故障时，就租用乙公司设备。,举例,59,第3章合同法,（二）效力待定合同 合同或合同某些方面不符合合同的有效要件，但又不 属于无效合同或可撤销合同，应当采取补救措施，有条件 的尽量促使其成为有效合同。 合同效力待定主要有以下几种情况： 1.限制民事行为能力人订立的合同 此种合同经法定代理人追认后，该合同有效。,60,第3章合同法,2.无权代理合同 （1）行为人没有代理权，即行为人事先没有取得代理 权却以代理人自居而代理他人订立的合同。 （2）无权代理人超越代理权，即代理人虽然获得了被 代理人的代理权，但他在代订合同时超越了代理权限的范围。 （3）代理权终止后以被代理人的名义订立合同，即行为 人曾经是被代理人的代理人，但在以被代理人的名义订立合 同时，代理权已终止。,61,第3章合同法,3.无处分权的人处分他人财产的合同 这类合同是指无处分权的人以自己的名义对他人的财 产进行处分而订立的合同。根据法律规定，财产处分权只 能由享有处分权的人行使。 合同法规定：“无处分权的人处分他人财产，经权 利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该 合同有效。”,62,第3章合同法,（三）无效合同 1.无效合同的确认 有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定 无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。,63,第3章合同法,2.无效合同的处理 （1）无效合同自合同签订时就没有法律约束力； （2）合同无效分为整个合同无效和部分无效，如果 合同部分无效的，不影响其他部分的法律效力； （3）合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决 争议条款的效力； （4）无效合同的法律后果 返还财产 、 赔偿损失 、追缴财产，收归国有,64,第3章合同法,（四）可变更及可撤销合同 1.可变更合同是指合同部分内容违背当事人的真实意思表示，当事人可以要求对该部分内容的效力予以撤销的合同。 可撤销合同是指虽经当事人协商一致，但因非对方的过错而导致一方当事人意思表示不真实，允许当事人依照自己的意思，使合同效力归于消灭的合同。,65,第3章合同法,可变更或撤消合同情形,第一是因重大误解订立的合同 ； 订立合同时显失公平的合同； 一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同,66,第3章合同法,2.可撤销合同与无效合同的区别 （1）效力不同。可撤销合同是由于当事人表达不清、不真实，只有一方有撤销权；无效合同内容违法，自然不发生效力。 （2）期限不同。可撤销合同中具有撤销权的当事人从知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或者知道撤销事由后明确表示，或者以自己的行为表示放弃撤销权，则撤销权消灭。无效合同从订立之日起就无效，不存在期限。,67,第3章合同法,3.4 合同的履行 合同的履行是指合同生效后，当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，完成各自应承担的全部义务的行为。 （一） 合同履行的基本原则 1.全面履行的原则 2.遵守诚实信用原则 3.实际履行原则,68,第3章合同法,根据法律的直接规定，对合同的漏洞加以补充。现分述如下 (1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。质量等级要求不明确的，最低应当按质量合格的标准进行施工，不允许质量不合格的工程交付使用。如发包方要求质量等级为优良的，承包方可适时主张优质优价。 (2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。工程价款不明确的，根据国家建设标准定额进行计算。,69,第3章合同法,(3)合同工期不明确的，除国务院另有规定的以外，应当执行各省、市、自治区和国务院主管部门颁发的工期定额，按照工期定额计算得出合同工期。法律暂时没有规定工期定额的特殊工程，合同工期由双方协商。协商不成的，报建设工程所在地的定额管理部门审定。 (4)付款期限不明确的，则开工前发包方即应支付进场费和工程备料款；根据承包方的工作报表，经审核后即应拨付工程进度款，以免影响后续施工；工程竣工后，工程造价一经确认，即应在合理的期限内付清。,70,第3章合同法,(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,71,第3章合同法,（二）合同履行的保护措施 抗辩权 所谓抗辩权，就是一方当事人有依法对抗对 方要求或否认对方权利主张的权利。 （1）同时履行抗辩权 指对于双方合同当事人双方应同时履行，一方 在对方履行债务前或在对方履行债务不符合约定时， 有权拒绝其相应的履行要求。,72,第3章合同法,（2）先履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,由同一双务合同产生对价给付的债务 合同中约定了履行顺序 应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务 应当先履行的债务是可能履行的义务,73,第3章合同法,（3）不安抗辩权 合同法规定，“应当先履行的一方当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行” 经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金、以逃避债务； 丧失商业信誉； 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,74,第3章合同法,(三) 合同履行中的债务履行变更 1.债务人向第三人履行债务 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履 行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。,第三人不是订立合同的当事人 合同当事人应协商同意由第三人接受债务履行 债务人必须向债权人指定的第三人履行债务 向第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用 债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任,法律特征,75,第3章合同法,2.由第三人向债权人履行债务 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人 不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债 权人承担违约责任。,第三人不是订立合同的当事人 必须经当事人协商一致，特别是征得债权人的同意 第三人代为履行债务不得损害债权人利益 第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责任,法律特征,76,第3章合同法,代位权：指因债务人怠于行使其到期债权，对债 权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己名义 代位行使债务人的债权。 债权人依照合同法规定提起代位权诉讼，应符合下 列条件：1.债权人对债务人的债权合法； 2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 3.债务人的债权已到期； 4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。,77,第3章合同法,撤销权：指债权人对于债务人危害其债权实现的 不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。合同法 规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产， 对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债 务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对 债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也 可以请求人民法院撤销债务人的行为。,78,第3章合同法,（四）债务提存、提前履行、部分履行 1.债务提存 “债权人分立，合并或者变更住所，没有通知债务人，致使履行债务困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存” （合同法）,79,第三章合同法,2.合同的提前履行 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履 行债务不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务 给债权人增加的费用，由债务人负担。 3.合同的部分履行 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履 行债务不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务 给债权人增加的费用，由债务人负担。,80,第3章合同法,3.5 合同的变更、转让和终止 3.5.1 合同的变更 1.合同变更概念 指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时， 当事人双方经协商依法对合同的内容进行修订或调整所达 成的协议。 合同内容、标的变更。如合同约定的数量、质量标准、 履行期限、履行地点和履行方式等。,81,第3章合同法,2.合同变更的程序 当事人变更合同的方式类似订立合同的方式，经过提议和接受两个步骤。要求变更合同的一方首先提出建议，明确变更的内容，以及变更合同引起的后果处理。另一当事人对变更表示接受。这样，双方当事人对合同的变更达成协议。 书面形式的合同，变更协议也应采用书面 形式。,82,第3章合同法,甲方向乙方订购100台空调，交货期为5月30日。 甲方提出要求交货期改为5月15日。但是乙方货源很紧张，经过双方反复协商，乙方仅答应根据当时的货源情况，尽量提前交货。,案例分析,83,第3章合同法,3.5.2 合同的转让 当事人一方依法将其合同权利义务全部或部分地转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为 。 合同权利的转让 合同义务的转让 合同权利和义务一并转让,84,第3章合同法,1.合同权利的转让（债权转让） 指合同当事人将合同中的权利全部或部分转让给第三 方的行为。转让合同权利的当事人称让于人，接受转让的 第三人称为受让人。 关于不得转让债权的规定,根据合同性质不得转让； 按照当事人约定不得转让的； 依照法律规定不得转让的；,债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，不发 生效力。转让通知不得撤销。,85,第3章合同法,2.合同义务的转让（债务转让） 指债务人将合同中的义务全部或部分转让给第 三方的行为。 法律规定,经债权人同意 法律、行政法规规定转让义务应当办理批准、登记手续的 ,86,第3章合同法,3.合同权利和义务一并转让 指当事人一方将债权债务一并转让给第三人，由 第三人接受这些债权债务的行为。,当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。 当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。,87,第3章合同法,3.5.3 合同的终止 1.合同终止概念 指合同当事人之间的合同关系由于某种原因不复存在， 合同确立的权利义务消灭。 2.合同法规定在下列情形下合同终止： （1）合同已按照约定履行 （2）合同解除 合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同。但在履 行过程中，有时会产生某些特定情况，应当允许解除合同。,88,第3章合同法,合同解除种类 协议解除 法定解除,因不可抗力致使不能实现合同目的 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行 当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的 法律规定的其他情形,法定解除条件,89,第3章合同法,合同解除的法律后果 尚未履行的，终止履行； 已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失 合同终止后的结算、清理、解决争议条款的效力 有效,90,第3章合同法,3.6 合同的违约责任 3.6.1 概述 （1）违约责任的概念 指合同当事人违反合同约定，不履行义务或者履行 义务不符合约定所承担的责任。 （2）承担违约责任的原则 以补偿性为原则 ，某些情况下也具有惩罚性 。,91,第3章合同法,（3）违约责任的划分。,当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。,92,第3章合同法,3.6.2 承担违约责任的方式 （1）支付违约金 违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定， 一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的 数额应在合同用专用条款详细约定。,93,第3章合同法,（2）赔偿损失 1）赔偿损失的构成：包括违约的赔偿损失、侵权的赔偿 损失和其他的赔偿损失。承担赔偿损失责任由以下要件构成： 有违约行为，当事人不履行合同或者不适当履行合同； 有损失后果，违约责任行为给另一方当事人造成了财产 损失； 违约行为与财产等损失之间有因果关系； 违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿的。,94,第3章合同法,（2）赔偿损失 2）赔偿损失的方式：一是恢复原状；二是金钱赔偿； 三是代物赔偿。 3）赔偿损失的计算 关键在确定标的物的价格的计算标准，涉及标的物种类 以及计算的时间地点。合同标的物的价格可以分为市场价格 和特别价格。,95,第3章合同法,（3）继续履行 债权人要求债务人按合同的约定履行合同； 债权人向法院提出起诉，由法院判决强迫违约一方具体 履行其合同义务。 当事人违反金钱债务，一般不能免除其继续履行的义务； 当事人违反非金钱债务的，除法律规定不适宜继续履行 的情形外，也不能免除其继续履行的义务。但下列情形除外： 法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适合强制履行或 者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。,96,第3章合同法,（4）采取补救措 在当事人违反合同后，为防止损失发生或者扩大，由其 依照法律或者合同约定而采取的修理、更换、退货、减少价 款或者报酬等措施。采用这一违约责任的方式，主要是在发 生质量不符合约定的时候。 （5）违约责任的免除 合同法规定，只有发生不可抗力才能不负或者全部免除 当事人的违约责任。 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情 况。,97,第3章合同法,不可抗力发生后可能引起三种法律后果: 1.合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全 部责任； 2.合同部分不能履行，当事人可以部分履行合同，并免 除其不履行部分的责任； 3.合同不能按期履行，当事人可延期履行合同，并免除 其迟延履行的责任。但当事人迟延履行后发生不可抗力的， 不能免除责任。,98,第3章合同法,3.7 合同争议的解决 （1）协商（和解） （2）调解 （3）仲裁 （4）诉讼,自愿原则 公平合理原则 仲裁独立进行原则 一裁终局原则,仲裁原则,99,第3章合同法,复习： 1.合同变更的概念和程序 2.合同的转让 3.合同的终止： （1）合同的履行终止 （2）合同的解除：协商解除和法定解除 （3）合同解除的法律后果 4.合同的违约责任 5.合同争议的解决方法,100,工程招投标与合同管理,第4章 建设工程招投标,101,第4章 建设工程招投标,4.1 建设项目招标概述 4.1.1 建设工程招投标基本概念 1.什么是工程招标、工程投标? 建设工程招标：指建设单位就拟建的工程发布通告，用法定方式吸引建设项目的承包单位参加竞争，进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为。 建设工程投标：指经过特定审查而获得投标资格的建设项目承包单位，按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标单位填报投标书，并争取中标的法律行为。,102,第4章 建设工程招投标,2.招标投标的性质 招标是要约邀请 投标是要约 中标是承诺,注意中标通知书的生效时间,103,第4章 建设工程招投标,3.招标投标活动应遵循的原则,公开原则 公平原则 公正原则 诚实信用原则,104,第4章 建设工程招投标,4.1.2 政府行政主管部门对招投标的监督 1.招标的范围 （1）强制招标范围（见招标投标法）,大型基础设施、公用事业等项目； 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 使用国际组织或者外国政府货款、援助资金的项目；,105,（2）强制招标标准工程建设项目招标范围和规模标准规定,第4章 建设工程招投标,施工单项合同估算价大于200万； 设备材料采购单项合同估算价大于100万； 勘察设计监理等单项合同估算价大于50万； 单项合同估算价低于上述规定的标准，但项目总投资大于3000万以上的。,106,第4章 建设工程招投标,（3）可以不招标的项目,涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的； 属于利用扶贫资金实行的以工代赈需要使用农民工的； 施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的； 施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的。 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具有承包能力的。 法律、行政法规定的其他情形。,107,第4章 建设工程招投标,2、 对招标项目的监督 （1） 建设项目招标前期准备应具备条件,建设工程已批准立项； 向建设行政主管部门履行了报建手续，并取得批准； 建设资金能满足建设工程要求，符合规定的资金到位率； 建设用地已依法取得，并领取了建设工程规划许可证； 技术资料能满足招标投标的要求，并经过审批； 法律、法规、规章规定的其他法定条件。,108,第4章 建设工程招投标,（2）对招标人的招标能力要求（招标人条件）,是法人或依法成立的其他组织； 有与招标工作相适应的经济、法律咨询和技术管理人员； 有组织编制招标文件的能力； 有审查投标单位资质的能力； 有组织开标、评标、定标的能力。,109,第4章 建设工程招投标,（3）招标代理机构的资质条件,有从事招标代理业务的营业场所和相应资金； 有能够编制招标文件和组织评标的相应专业能力； 有可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库,110,第4章 建设工程招投标,3、对招标文件核查备案 （1）对投标人资格审查文件的核查,不得以不合理条件限制或排拆潜在投标人 ； 不得对潜在投标人实行歧视待遇 ； 不得强制投标人组成联合体投标,（2）对招标文件的核查,111,第4章 建设工程招投标,4、对开标、评标、定标活动的监督 建设行政主管部门派员参加开标、评标、定标活动 所派人员不作为评标委员会的成员 5、查处招投标活动中的违法行为,112,第4章 建设工程招投标,4.1.3 建设工程招标的方式、分类 （1） 方式 1）公开招标又称无限竞争招标，是由招标人通过报刊、广播、电视等方式发布招标广告，有意的承包商接受资格预审、购买招标文件，参加投标的招标方式。,优点：投标竞争激烈，择优率更高，有利于保证建设工程的质量并降低工程的造价。 缺点：招标的工作量大，所需招标时间长、费用高。,适用范围：标的较大的项目。法定公开招标项目：对于国家重点建设项目和地方重点项目、全部使用国家资金项目或国家资产占主导项目。,113,第4章 建设工程招投标,2）邀请招标 又称有限竞争性招标。这种方式不发布公告，招标人根据自己的经验和所掌握的各种信息资料，向具备承担该项工程施工能力的三个以上承包商发出招标邀请书，收到邀请书的单位参加投标。,优点：简化了招标程序、能节省招标费用和时间； 承包商违约风险降低。 缺点： 竞争的激烈程度相对较差，有可能提高中标的合同价； 也有可能排除了某些在技术上或报价上有竞争力的承包商 参与投标。,114,第4章 建设工程招投标,适用范围： 1.项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在 投标人可供选择的； 2.受自然地域环境限制的； 3.涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招 标但不宜公开招标的； 4.拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的； 5.法律、法规规定不宜公开招标的。,115,第4章 建设工程招投标,3）议标是建设单位邀请不少于两家（含两家）的承包商，通过直接协商谈判选择承包商的招标方式。,优点：可以节省时间，容易达成协议，迅速开展工作； 缺点：一对一谈判，竞争程度最差,适用范围：非国家法定招标项目、不宜进行公开或邀请 招标的项目,116,第4章 建设工程招投标,（3）建设工程招标的分类 1）按工程建设程序分类 项目可行性研究招标、勘察设计招标、建设监理招 标、工程施工招标和材料、设备招标。 2）按工程发包范围分类 项目总承包招标、施工总包招标、专项工程承包招标,一般不允许分部分项工程招标，但允许特殊专业工程招标。,3）按有无涉外关系分类 国内工程承包招标、国际工程承包招标,117,第4章 建设工程招投标,4.1.4 施工招标程序 （一）公开招标程序 1.建设工程项目报建 2.审查招标人资质 3.招标申请 4.资格预审文件、招标文件编制与报审 5.刊登资格预审通告、招标公告 6.资格预审 7.发售招标文件,118,第4章 建设工程招投标,8.现场踏勘 9.投标预备会 10.投标文件的编制与送交 11.开标 12.评标 13.定标 14.中标通知 15.合同签订,119,120,第4章 建设工程招投标,（二）邀请招标程序 邀请招标程序与公开招标程序主要差异是邀请招标 无需发布资格预审通告和招标公告，无需进行资格预审。 因为，邀请招标的投标人是招标人预先通告调查、考察 选定的，投标邀请书是由招标人直接发给投标人的。除 此之外，邀请招标的程序完全与公开招标相同。,121,第4章 建设工程招投标,4.2 建设工程施工招投标管理 4.2.1 施工招标管理 1、项目报建 在工程开工前一定期限内向建设行政主管部门申报 工程项目，办理项目登记手续。凡未报建的工程建设项目， 不得办理招标投标手续和发放施工许可证。 所有的工程项目都要报建，但不是所有的工程项目都 要招标投标。,122,第4章 建设工程招投标,2、申请招标 各地一般规定，招标人进行招标，要向招标投标管理机构填报招标申请书。招标申请书经批准后，方可编制招标文件、评标定标办法和标底，并将这些文件报招标投标管理机构批准。 1）业主单位的资质能力要求 不具备上述条件的，须委托具有相应资质的咨询、监理等单位代理招标。,123,第4章建设工程招投标管理,2）招标项目应具备的条件,概算已经批准； 建设项目已列入国家、部门、或地方的年度固定资产投资计划； 建设用地的征用工作已完成； 有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料； 有进行招标项目的建设资金或有确定的资金来源，主要材料、设备的来源已落实； 已经建设项目所在地的规划部门批准，施工现场的“四通一平” 已经完成或一并列入施工招标范围,124,第4章 建设工程招投标管理,3、招标方式的选择 招标人应当依法选定公开招标或邀请招标方式。 4、资格预审文件、招标文件的编制和报审 资格预审文件和招标文件编制完成后，要报招标管理 机构审查，审查同意后方可刊登资格预审（投标报名）通 告、招标公告。（编制模板参考教材）,125,第4章建设工程招投标管理,5、招标人发布招标 公告或递送投标邀请书 实行公开招标的工程项目，应在国家或地方行政主 管部门指定的报刊、信息网络或其他媒介上发布招标公告， 并同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布。 指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预 审公告、招标公告，不得收取费用。 依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件 的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。,126,第4章建设工程招投标管理,公开招标的做法： 资格预审：资格预审（投标前进行资格审查），用资 格预审公告代替招标公告，即只发布资格预审通告，来招 请投标人。 资格后审:(开标后进行资格审查)，不发资格审查通告， 而只发招标公告，来招请投标人。 采用邀请招标的，招标人要向三个以上具备承担招标 项目的能力、资信良好的特定的承包商发出投标邀请书。,127,第4章 建设工程招投标管理,招标人或其委托的招标代理机构有下列行为之一的， 由相关部门给予相应的处罚： 1.依法必须招标的项目，应当发布招标公告而不发布的； 2.不在指定媒介发布依法必须招标项目的招标公告的； 3.招标公告中有关获取招标文件的时间和办法的规定明显不合理的； 4.招标公告中以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的； 5.提供虚假的招标公告、证明材料的，或者招标公告含有欺 诈内容的； 6.在两个以上媒介发布的同一招标项目的招标公告的内容不一致的。,128,第4章 建设工程招投标管理,6、资格审查 概念：招标人通过对投标人按照资格预审通告或招标公告的要求提交 或填报的有关资格预审文件和资料的审查，确定合格投标人的活动。 主要进行资质条件、业绩、信誉、技术、资金等多方面的审查。 相关规定： （1）招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知， 告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜 在投标人告知资格预审结果。 （2）招标人可以对已发出的资格预审文件进行必要的澄清或者修改。 招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，以书面形式通 知所有获取资格预审文件的潜在投标人；不足3日的，招标人应当顺延提 交资格预审申请文件的截止时间。,129,第4章 建设工程招投标管理,7、发放招标文件 招标人向经审查合格的投标人分发招标文件及有关资料， 并向投标人收取投标保证金。 可以收取招标文件的工本费，对其中的设计文件可以收 取押金，宣布中标人后收回设计文件并退还押金。 招标文件发出后，招标人不得擅自变更其内容。若需进 行必要的澄清、修改或补充的，招标人应当在招标文件要求 提交投标文件截止时间至少15天前，书面通知所有获得招标 文件的投标人。,130,第4章 建设工程招投标管理,投标保证金：是招标人为了防止发生投标人不递交投标 文件，递交毫无意义或未经充分慎重考虑的投标文件，投标 人中途撤回投标文件或中标后不签署合同等情况的发生而设 定的一种担保形式。 投标保证金可采用现金、支票、银行汇票、也可以是银 行出具的银行保函。其具体的规定应在招标文件中说明。 在国际上，投标保证金的数额较高，一般设定在占投资 总额的1%-5%。我国规定：投标保证金一般不得超过投标 总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。 投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。,131,第4章 建设工程招投标管理,8、组织现场踏勘 招标单位组织投标单位踏勘现场的目的在于了解工程场 地和周围环境情况，以获取投标单位认为必要的信息。 踏勘现场一般安排在投标预备会的前12天。 9、投标预备会 投标预备会又称为答疑会议，其目的在于澄清招标文件 中的疑问，解答投标单位对招标文件和踏勘现场中所提出的 问题。一般安排在发出招标文件一周后举行。,132,第4章 建设工程招投标管理,10、投标文件的编制、送达和签收 投标人应当 在招标文件要求提交投标文件的截止时间 前，将投标文件送达投标地点。在招标文件要求提交投标文 件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。 招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。 投标文件提交后，在投标截止时间前可以补充、修改和 撤回，补充和修改的内容为投标文件的组成部分。投标截止 后的补充和修改是无效的。 投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。,133,第4章建设工程招投标管理,联合体投标：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议。,联合体投标的，各方不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。 联合体投标参加资格预审并通过的，其组成任何变化必须在提交投标文件截止之日前征得招标人同意从权利规定。 联合体投标各方必须指定牵头人 。 联合体投标的，应当以联合体或牵头人名义提交投标保证金。 联合体投标的，应按资质等级低的单位确定联合体的资质等级，联合体中标的的，联合体各方应当共同与招标人人签订合同，并就中标项目向招标人承担连带责任。,134,第4章建设工程招投标管理,11、开标 开标时间：投标截止时间 开标地点：招标文件中预先确定 开标会议主持人：招标人或招标代理人 开标后，任何投标人都不允许更改投标书的内容和报价，也不允许再增加优惠条件,135,第4章建设工程招投标管理,在开标过程中，有下列情形之一的，应当确认为废标：,投标书未按招标文件中规定密封、标记； 逾期送达的标书； 未加盖法人或委托授权人印鉴的标书； 未按招标文件规定的格式和要求编写、内容不全或字迹潦草、模 糊，辩认不清的标书； 投标人在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未书面声明以哪个报价为准的； 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的； 投标人不参加开标会议的标书。,136,第4章建设工程招投标管理,12、评标 （1）评标的组织 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 评标委员会有招标人的代表和有关技术、经济等方面 的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人以外的 专家不得少于成员总数的三分之二 。 评标委员会向招标人推荐中标候选人或者根据招标人 的授权直接确定中标人。 评标委员会中的专家采取随机抽取和直接确定的方式 确定。,137,第4章建设工程招投标管理,（2）评标标准 我国招投标法规定，评标必须以招标文件规定的标准 和方法进行，任何未在招标文件中列明的标准和方法，均 不得采用，对招标文件中已标明的标准和方法，不得有任 何改变。 评标标准包括价格标准和非价格标准。其中非价格标 准主要有工期、质量、资格、信誉、施工人员和管理人员 的素质、管理能力、以往经验等。,138,第4章建设工程招投标管理,（3）评审内容 1）投标文件符合