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知识产权法复习总结 By xtu、随随and柱柱一、 名词解释1、 知识产权：指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。2、 (著作权)合理使用：指依据法律的明文规定，不必征得著作权人的同意而无偿使用他人已经发表的行为。但在使用作品时，不得影响作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的合法利益。3、 发表权：又称公表权，属于著作人身权，指作者享有将作品公之于世的权利。发表权的内容，包括发表作品与不发表作品两方面的权利。4、 驰名商标：是指经过有权机关（国家工商总局商标局、商标评审委员会或人民法院）依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。5、 专利无效宣告：是指自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效的制度。6、 专利：受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。7、 专利的创造性：专利申请同申请提交日前的现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。该实用新型有实质性特点和进步。8、 商标的显著性：指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。9、 法定许可：是著作权法给予作品使用者的一种特别许可，即可以不经作者或其他著作权人同意而使用其已发表的作品。依据法定许可而使用他人作品时，应当按照规定，向作者或其他著作权人支付报酬，并应当注明作者姓名、作品名称和出处。10、 著作权穷竭：是指著作权人将作品投放到市场上以后，他人就可以不经著作权人的许可而用任何方式销售其作品。二、 简答题1、 专利法授权条件之新颖性(1)、在申请提交到专利局以前，没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过。这里的出版物，不但包括书籍、报刊、杂志等纸件，也包括录音带、录像带及唱片等音、影件。(2)、在国内没有公开使用过，或者以其他方式为公众所知。所谓公开使用过，是指以商品形式销售或用技术交流等方式进行传播、应用，乃至通过电视和广播为公众所知。(3)在该申请提交日以前，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请，并且记载在以后公布的专利申请文件中。2、 我国商标法对未注册商标的保护3、 商标侵权判定的考虑因素（1）、必须有违法行为存在，即指行为人实施了销售假冒注册商标商品的行为；（2）、必须有损害事实发生，即指行为人实施的销售假冒商标商品的行为造成了商标权人的损害后果。销售假冒他人注册商标的商品会给权利人造成严重的财产损失，同时也会给享有注册商标权的单位等带来商誉损害。无论是财产损失还是商誉损害都属损害事实。（3）、违法行为人主观上具有过错，即指行为人对所销售的商品属假冒注册商标的商品的事实系已经知道或者应当知道。（4）、违法行为与损害后果之间必须有因果关系，即指不法行为人的销售行为与造成商标权人的损害结果存在前因后果的关系。4、 我国专利申请原则（1）、形式法定原则。申请专利的各项手续，都应当以书面形式或国家知识产权局专利局规定的其他形式办理，否则不产生效力。（2）、单一性原则。也称为一发明一申请原则，是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。（3）、先申请原则。两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。（4）、优先权原则。专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，以其第一次申请的日期为其申请日，这种权利称为优先权，此处所谓的法定期限，就是优先权期限。5、 我国立法中网络服务提供商著作权侵权的责任构成6、 商标无效宣告条件、后果条件：（1）、商标中含有不得作为商标使用的标志、形状的。具体包括以下三种情形： 第一，使用本法第十条禁止使用标志的商标。按照本法第十条的规定，下列标志不得作为商标使用： (1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； (2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外； (3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外； (4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； (5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； (6）带有民族歧视性的； (7）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的； (8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。同时，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标；但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 第二，使用本法第十一条禁止作为商标注册标志的商标。按照本法第十一条的规定，下列标志不得作为商标注册： (1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； (2）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； (3）其他缺乏显著特征的。但是，上述三类所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 第三，使用本法第十二条禁止注册形状的商标。按照本法第十二条的规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。（2）、以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的。具体包括两种情形。 第一，以欺骗手段取得商标注册的。所谓欺骗手段，是指申请人采取虚构、隐瞒事实真相，或者伪造申请书及有关文件等方式，取得商标注册。 第二，以其他不正当手段取得商标注册。所谓以其他不正当手段，是指申请人采取欺骗方式以外的其他不正当方法，如通过给经办人好处等方式，取得商标注册。 后果：根据本条第1款的规定，依照本章规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，并产生“该注册商标专用权视为 自始即不存在”的法律后果。所谓“自始即不存在”，是指从一开始就没有存在过。也就是说，注册商标宣告无效后，其商标专用权在法律上被视为从来就不曾存在 过。这是注册商标的宣告无效与被撤销之间的一个重要区别。被撤销的注册商标，其商标专用权自商标局公告之日起终止，在商标局公告之前，商标专用权是一直存 在的。而注册商标宣告无效，其商标专用权在法律上被认为是从来没有存在过。换言之，宣告注册商标无效，具有溯及力，即在法律上不承认该注册商标专用权的存 在或者曾经存在。7、 商标夸类保护的前提条件驰名商标如果在中国申请注册了，是跨类保护的，如果是国内的驰名商标，没有在中注册，在中国只能是同类保护。8、 合理使用中免费表演的构成条件9、 合理使用的条件1. 为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；2. 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3. 为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；4. 报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；5. 报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；6. 为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；7. 国家机关为执行公务使用已经发表的作品；8. 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；9. 免费表演已经发表的作品；10. 对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；11. 将已经发表的汉族文字翻译成少数民族文字在国内出版发行；12. 将已经发表的作品改成盲文出版。以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者，广播电台电视台的权利的限制。10、 著作权的种类（1）、发表权，即决定作品是否公之于众的权利;（2）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;（3）、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利;（4）、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利;（5）、复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;（6）、发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;（7）、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外;（8）、展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利; （9）、表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;（10）、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;（11）、广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;（12）、信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;（13）、摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;（14）、改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利;（15）、翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;（16）、汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利;（17）、应当由著作权人享有的其他权利。11、 方法专利12、 我国专利法规定不授予专利的对象（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法； （四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质。13、 我国商标法中商标侵权例外的法定情形(1)合理使用;(2)权利用尽;(3)先用权;(4)在先权利。14、 著作权法限制的三步测试法15、 专利申请中新颖性的判断(1) 公开标准。公开与否，是区别新旧发明、新旧实用新型，以及判断发明或实用新型是否具有新颖性的重要根据。所谓公开，主要是指书面公开、使用公开和口头公开三种公开的方式，即用上述的方式公开发明或者实用新型的实质内容，以达到为人们所知晓。(2) 时间标准。同一发明或实用新型可以由两个以上的人分别独立地创造出来，那么，判别谁的发明具有新颖性，就有一个时间标准问题，这是认定发明或者实新型是否具有新颖性的第二标准。(3) 地区标准。主要指在法定地区内未被人们所公知公用的发明或实用新型，均可被确认为具有新颖性。16、 我国商标法对驰名商标的保护（1）明确认定机关和认定标准；（2）禁止不当注册；（3）禁止不当使用；（4）禁止作为商号使用。17、 我国著作权中规定不受著作权保护的对象（一）依法禁止出版传播的作品。（二）不适用于著作权法保护的对象。1、法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他属于立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；2、时事新闻。（三）欠缺作品实质要件的对象。历法、通用数表、通用表格和公式等。著作权合理使用的概念、条件、12种合理使用的情形。18、 我国专利法上不视为专利侵权的行为（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。19、 商标侵权混淆判断的考虑因素20、 专利申请中新颖性丧失的例外情形（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。21、 我国著作权法法定许可的情形(一)教科书的法定许可；(二)报刊转载的法定许可；(三)制作录音制品的法定许可；(四)播放已发表作品的法定许可；三、 专利法的主要问题1、 专利保护的排除范围（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。2、 发明、使用新型与外观专利的各自范围发明专利：1、产品发明 （包括物质发明）是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案。专利法上的产品，可以是一个独立、完整的产品，也可以是一个设备或仪器中的零部件。其主要内容包括：制造品，如机器、设备以及各种用品材料，如化学物质、组合物等具有新用途的产品。2、方法发明 是指人们为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法，制造方法以及工艺流程等技术方案。方法可以是由一系列步骤构成的一个完整过程，也可以是一个步骤，它主要包括：制造方法，即制造特定产品的方法；以及其他方法，如测量方法、分析方法、通信方法等;产品的新用途。实用新型专利：指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利指的产品形状, 是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。 实用新型专利指的产品构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。外观专利：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。3、 专利授权的三性；各自授权的标准新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。4、 专利申请的优先权日与新颖性例外优先权日：申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又以该发明专利或者实用新型专利为基础向国务院专利行政部门提出实用新型或发明专利申请的可以享有本国优先权。新颖性例外：简答题20题5、 专利侵权民事赔偿的确定方式与顺位1、以专利权人因侵权所受到的损失或以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额;(1)权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。(2)侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。2、参照专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;该方法应用的前提是：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且有专利许可使用费可以参照。3、根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。该方法应用的前提是：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理。除上述最基本的计算方式外，在司法实践中，还存在一些专利侵权赔偿数额的计算方式，根据最高法院知识产权审判的经验，司法实践中还有以下几种：1、以权利通常、合理的转让费、使用费、等收益报酬作为标准进行赔偿。专利权的使用费、转让费等一般由当事人在合同中约定，即合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的，不会受到当事人之间纠纷因素的影响。2、以权利人被侵权产品在侵权期间销售额下降或减少的数额乘每件权利产品利润之积，作为赔偿额。3、以侵权人在侵权期间实施侵权行为所获扣除税收等合理成本的全部利润，作为赔偿额。4、以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。5、为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品(证据)的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费(广告)、合理的差旅费等可计算在赔偿费用内。6、侵权行为人所获得的利润作为赔偿数额计算，在这种情况下，可视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。顺位：6、 专利无效宣告及其塑及力无效宣告：名词解释5题塑造力：宣告无效的专利视为自始不存在。7、 发明专利的临时保护发明专利申请的临时保护是指，对公布以后、授权以前的发明专利申请给予的保护。根据专利法第39条和第40条的规定，专利权是从公告授权之日起生效。也就是说，在授权以前，即使他人实施了同样的发明（无论是自己开发的还是通过发明专利公布而获得的），专利申请人就无权以侵犯专利权为理由起诉他人。但是，由于发明专利申请在尚未授权时就予以公布，公众就可以通过公布的发明专利申请说明书掌握该发明的内容，并可以进行实施。但由于尚未授权，申请人无法行使专利权，这对申请人不公平。于是，各国给予申请人一定的保护。但由于专利申请可能在后来的实质审查中被驳回，所以，又不能与已授权的专利一样保护。所以，我国专利法第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。这就是对发明专利申请的临时保护。四、 商标法中的主要问题1、 商标注册要素的排除：绝对排除与相对排除2、 商标的显著性问题指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。3、 商标注册程序中申请日与优先权4、 未注册商标的保护 申请日期：以商标局收到申请文件的日期为准，这是一种非常特殊的规定，因为经常有法律、法规规定以邮寄方式送达的，以邮局收到的邮戳的日期为准，而对于商标注册，以商标局收到申请文件的日期为收件日期。 优先权：涉外商标注册申请，我们还应当注意到商标注册的优先权问题。缔约国的商标申请人，在其本国第一次提出商标注册申请后，又在其他缔约国提出相同商标注册申请的，在第一次申请日起的6个月内，享有优先权。第一次提出申请的日期，又称为优先权日。5、 驰名商标的保护一.未注册的驰名商标。商标法第十三条规定第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。可见，未注册的驰名商标享有类似于普通注册商标的专用权。 二.注册的驰名商标。商标法第十三条规定第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。可见，已注册的驰名商标注册人除依法享有商标注册所产生的商