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未申请工伤认定劳动仲裁时不丧失主张工伤待遇权利盐城 沈海龙原创近期，一位近邻尤某恳请笔者帮其主张上年在盐城金龙钢结构制造有限公司发生的两起工伤的待遇。其单位履发工伤事故，但对工伤职工一概采取不申报工伤的办法，因此对该事故未向社会保险经办机构履行申报工伤认定的法定义务。她发生首次工伤事故（发生一脚拇指骨折）的时间是2011年5月3日，而尤某在一年内也不没有申请工伤认定。在与企业的交涉中，该公司领导认为：你尤某超过一年没有申请工伤认定，而享受工伤待遇依法以取得工伤认定决定为前提，你就是劳动仲裁我也不怕。所以，工伤期间你想补足最低工资标准距离前12个月平均缴费工资的差额，以及对有证据证明的骨折伤害事实，企图按照十级伤残标准享受工伤待遇，没门！亭湖区劳动争议仲裁部门肯定不会支持你的诉求。企业方提出的观点，很有迷惑性，也往往成为某些劳动仲裁机构维护或偏袒企业方利益的藉口。对于有法律素养或者公平正义心的人来说，第一反应却是：“法律怎么可以这样显失公平？”其实，工伤保险条例及相关法律法规，压根就不存在职工未申请工伤认定，劳动仲裁时将导致或必然导致工伤待遇主张不被支持的不利后果。一、结合事实或证据依据第十四条做出工伤与否的评价与认定，不仅仅社会保险行政部门享有如是的资格或权利。工伤保险条例的总则第四条第三款规定：“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。”该条确认了用人单位有确认工伤事实的资格和权利。在工伤事实发生的第一时间，企业方认为构成工伤，并依据总则规定采取措施使工伤职工得到紧急救治时，任何第三方若是指责“还没得到社会保险行政部门的依法认定，你企业凭什么在送医前认定它是工伤”，无疑将会倍受舆论谴责。这是在第一层次上讨论，企业有不经社会保险行政机构书面认定，直接认定某职工为工伤并安排救治（这也是一种工伤待遇）的权利和资格。另一方面，企业行使这种权利是有原则和规定的，违背了原则和规定，其认定并不具有公信力，包括对工伤职工的约束力。这里的原则和规定，就是工伤保险条例第十四条规定，即“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： (一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”。即法律授权企业有权依据何种情形下应当认定工伤的规定，根据具体职工受伤的时间、环境、原因等做出是否属于工伤与第十条的法定情形符合性的认定。 这种认定相对于社会保险行政机关的书面认定，属于初步认定或者独立认定范畴；在企业没有为职工办理工伤保险，企业对工伤事实及伤残级别也无争议的情况下，直接按有关工伤待遇的规定向工伤职工给付时，企业的工伤认定（通常不以认定书的形式）具有独立而为的终局性；假如有人言辞凿凿地依据工伤保险条例的有关条款，说工伤未经社会保险机构书面认定不应给予享受工伤待遇，这种言论没有法律依据。根本不值一驳。 企业有对职工伤害是否工伤做出认定的资格，受伤职工及受伤职工的亲属等也有对是否工伤做出认定的资格。认定，就是确认受伤情形符合第十四条与否后，做出的是否工伤的结论性评价，为区别于社会保险行政部门的“认定”，工伤保险条例第十九条第二款规定将企业与职工方对于是否工伤的判断以“认为”表达，职工方的认定属于个体认识、自我认定的层次。该款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”即，在发生是否工伤的争议时，法律出于保护弱者利益，先假定工伤职工的“认为为真”，后让用人单位承担“证明为假”。是否工伤的结论可能截然违背，但都是立足第十四条结合事实与证据进行推断。这与社会保险行政部门做出工伤认定决定书所依据的规则是一致的。因此，是否工伤是缘于有无工伤事实，而不是工伤认定决定，不是社会保险行政部门书面认定后产生了工伤事实。因此，仲裁庭若以没有工伤认定决定做出不予采信受害职工的工伤事实的主张，则必然得出：只要受害职工不能出具工伤认定决定，则对申请人出示的证明工伤的全部人证、物证都不必审查及采信；既然审查都不必，那么就根本不必受理了。于是就归谬推出：“工伤职工申请仲裁时不能提供工伤认定决定的，不属于劳动争议案件处理的范围。”二、只要满足“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请”，则“在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。享受工伤待遇以工伤认定为前提，这是基于企业为职工办理了工伤保险的标准状态而言。通常，企业方甚至一些劳动仲裁机构会认为，工伤保险条例确立了享受工伤待遇以工伤认定为前提的原则。这里的“工伤认定”，专指社会保险行政部门做出的书面决定。尤某恳请笔者提供法律上的援助时，通过QQ好友获得这样一则成功案例：宋某1984年11月13日上午其驾驶摩托车提完货返回厂里时，被汽车撞成右腿开放性粉粹性骨折。2006年申请劳动争议仲裁，被以没有工伤认定不予受理。此后宋某提起诉讼。法院审理后认为，劳动者享受工伤待遇以工伤认定为前提，原告未提供用人单位所在地劳动保障部门做出的工伤认定决定，故要求享受工伤待遇于法无据，裁定驳回宋某的起诉。宋某不服上诉。西安市中级人民法院经审理认为：“用人单位和工伤职工均未在法定时限提出工伤认定申请，并不意味着工伤职工工伤待遇资格和权利的绝对丧失；双方均未申请法定程序工伤认定，单位即丧失了工伤保险经办机构从保险基金中支付该工伤职工工伤待遇的途径和程序，但并不意味着该受伤职工工伤待遇权利的丧失，最终只能由用人单位另行赔付受伤职工应当享受的各项工伤待遇费用。因此，享受工伤待遇不以行政程序工伤认定为必然前提，一旦审查工伤属实，应由用人单位履行相关义务。”最终，原裁定被撤销，宋某最终在发回重审中赢得了诉讼。 上述案例中的中院认定“未在法定时限提出工伤认定申请，并不意味着工伤职工工伤待遇资格和权利的绝对丧失”，实际就是依据劳动仲裁部门处理工伤待遇纠纷时奉为葵花宝典的工伤保险条例第十七条末款规定。第十七条：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”该条声明了几下两点：1、只要成立用人单位未在本条第一款规定的时限内履行提交工伤认定申请的法定义务，则“在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”；2、在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担，只要满足“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请”，不能附加或人为设置“工伤职工必须提供工伤认定决定”作为“由该用人单位负担”的另一前提要件。第三，劳动者享受工伤待遇以工伤认定为前提，实质是对“劳动者享受工伤保险待遇，以工伤认定为前提”的歪曲。 企业没有依法为职工办理工伤保险的前提下，工伤职工无论受到何种伤害，无论是否在规定时限内申请工伤认定，都不可以享受最终由工伤保险基金结算工伤保险待遇。象笔者邻居尤某的情况，工伤保险条例第五章为“工伤保险待遇”，是专指标准状态下参加工伤保险的职工依法可享受的待遇。未参加工伤保险的职工，工伤时享受的不是工伤保险待遇，而是按照参保工伤保险的职工享受的工伤保险待遇的标准享受，而不是工伤保险待遇本身，故广义上称作工伤待遇。但现实中，未参保的职工对照参保的职工享受相同的工伤保险待遇对应的数额时，忽略金额由哪方负担、以及是否参保的差别，一概扩展为“工伤待遇”或者等价于“工伤保险待遇”。工伤保险待遇，是该待遇由工伤保险资金给付的待遇；工伤待遇是或由工伤保险基金给付，或者依法由所在企业负担的待遇。工伤保险待遇享受以工伤认定为前提，无可非议，你让我社会保险机构认账，我当然要先对你是否构成工伤保险待遇支付的事实和理由认定。当将“劳动者享受工伤保险待遇，以工伤认定为前提”表述为“劳动者享受工伤待遇以工伤认定为前提”时，部分人是因为一知半解，而一些专业人士则熟知二者之别，但欺负普通职工无法辨析，故意混淆以实现对劳动者合法权益的践踏和损害。正是由于没有参加工伤保险的职工，不能享受最终由工伤保险基金给付的工伤保险待遇，所以，企业在法定期限内申报工伤，对自己没有实际利益，反而增加损失，而且促进现金超前流出。这是除非“死人”或人数较多影响难以控制的重伤事故，企业普遍不愿在规定期限内申报工伤的心理基础。这在劳动保障部门，是众所周知的“伎俩”。“工伤事实认为工伤工伤认定工伤待遇（参保的职工享受工伤保险待遇由工伤保险基金负担、未参保职工按工伤保险待遇的标准由用人单位负担）”，这样的逻辑链条罗列出来后，可以看出：工伤认定，不仅仅是对工伤事实的确认，同时是对企业或工伤职工及其近亲属“认为工伤”的验证。如果没有企业或工伤职工方任何一方的“认为工伤”，就不会出现申请行为，没有申请行为，哪来的社会保险行政机关对是否工伤进行认定？但上述线性流程是从时间流程来描述的，笔者现从实体及程序两方面以图形表达工伤待遇的缘起与主张的过程。 通过上图可以直观地看出，将“工伤认定”程序从“工伤待遇”前移动到垂直方向。如此，就能发现，享受工伤待遇是基于工伤事实，工伤待遇按是否参加工伤保险分为“工伤保险基金结付”与“用人单位负担”两个结算途径，由“用人单位负担”在程序上又分为“申报工伤并取得认定”与“单位未申报工伤”两个救济渠道，但法定都由用人单位负担。参保职工享受“工伤保险待遇”，与未参保职工对照参保职工可享受的工伤保险待遇的标准享受“工伤待遇”，两者归结为“工伤待遇”这个总概念，有必要注意工伤保险条例第十七条的末款使用了“工伤待遇的有关费用”，而非说“工伤保险待遇的有关费用”，就是为了避免工伤待遇与工伤保险待遇概念上的混淆。正因为工伤待遇基于工伤事实，所以，纵使劳动争议仲裁部门以没有工伤认定决定不予受理或驳回工伤职工的工伤待遇或赔偿的主张，司法部门依然会有权认定工伤。工伤认定决定，在仲裁程序或者审判程序中只是证明案件事实的一个有较强证明力的证据而已，该证据实际是就认定工伤所依据的证据材料的审查、总结与确认的综合性证据材料。但证明工伤事实本身的不是工伤认定决定本身，而工伤认定决定所依据的证明工伤事实的一系列证据。因此，根据没有经过工伤认定的事实，推论工伤