略论我国反垄断立法中的禁止行政性垄断制度.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题略论我国反垄断立法中的禁止行政性垄断制度王先林 上海交通大学法学院 教授关键词: 垄断/行政性垄断/反垄断立法内容提要: 行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。它并非为我国所特有,但在我国更为突出。行政性垄断具有多方面的危害性,在我国“入世”的背景下尤其表现为与WTO基本原则相冲突。行政性垄断应当纳入我国统一的反垄断法中加以规制。行政性垄断或行政性限制竞争行为,是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时,为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(即所谓的经济性垄断)相区别而提出来的。我国曾经有不少学者认为行政性垄断是中国的特色,为中国所独有,但随着认识的深化,越来越多的人认识到行政性垄断不仅存在于中国,在其他经济体制转型的国家也大量存在,甚至在西方市场经济发达国家也同样存在，(近几年,德国和其他西方国家的多位反垄断法专家和官员来中国参加有关研讨会时,都在发言中强调指出各自国家存在着我们所谓的行政性垄断现象。实际上,有关国家的反垄断法通过解释或明确规定也适用于政府所为的限制竞争行为)只不过这个问题在我国由传统计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中显得非常突出。行政性垄断虽然具有不同于一般经济性垄断的特点,但它们在本质上都是对竞争的限制,其结果都破坏了自由公平的市场竞争秩序,因而应当受到同样的规制。而且,既然行政性垄断在我国表现得更为严重和突出, 那么我国也就更有理由和必要对其进行有效的规制。一、行政性垄断的基本界定对于行政性垄断,目前还没有一个统一的表述。虽然人们在行政性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们的分歧的。这种分歧主要包括以下方面:第一,行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种;第二,行政性垄断是一种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行为;第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及法律授权的组织;国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断, 其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益;国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。第三,性质不同。行政垄断是非法的,国家垄断是合法的。(参见郑鹏程行政垄断的法律控制研究,第3536 页,北京大学出版社, 2002 年。) 因而, 这里的“行政组织”不包括中央政府即国务院,但包括国务院各部门。尽管广泛意义上的垄断包括垄断状态和垄断行为两种情况,但行政性垄断只是指垄断行为,即行政性限制竞争行为,这里显然无法适用经济性垄断中的状态概念。至于行政性垄断的性质,基于其与国家垄断的区别以及它只有能否构成的问题而不存在除外和豁免的问题,应当认为“滥用行政权力”的行政性垄断都是非法的,不存在合法的问题。实际上,这个问题从“滥用”本身就可清楚地看出。基于此,这里可将行政性垄断最简略地界定为:行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。这表明,行政性垄断的主体不是一般的市场经营主体,而是除中央政府以外的行政主体,包括地方政府和中央与地方政府部门及其授权的组织;其行为也不是经营市场主体自身的经济行为,而是行政主体滥用其行政权力的行为,并由此导致对市场竞争的实质限制。这里,“滥用行政权力”是判定构成行政性垄断的基本标准。行政权力滥用虽有多种表现,但构成行政性垄断要件的行政权力滥用,仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中,主要表现为三个方面: (1)排除,即在一定交易领域里,使某些商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能。(2)支配至于行政性垄断中竞争的实质限制,应与经济性垄断中竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“,指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。(3)妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性,而不必是已经发生了结果。一定交易领域”,即“成立了竞争关系的市场。所谓实质性地限制竞争,是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。 1行政性垄断的具体表现是多种多样的,很多学者也从多种不同的角度对此进行了分类,有“二分法”(地区性行政垄断、行业部门性行政垄断) 、“三分法”(国家垄断、行政性公司垄断与地区行业垄断, 或者行业垄断、地区垄断和其他利用行政权力实施的垄断)和“四分法”(地区贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易和设立行政公司,或者地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争) 。相对来说, “三分法”中的后一种分类是比较恰当的,既列明了行政性垄断的基本类型,又使得这种列举具有包容性和灵活性。其中,地区垄断又称为地区封锁,是指某一地区的行政主体为保护本地区企业和经济利益,滥用行政权力排斥、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。这是最典型、最普遍的行政性垄断,国务院在2001 年4月21 日发布的关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定第4条列举了实践中常见的8种地区垄断行为。部门垄断是指行政主体为保护本部门的企业和经济利益,滥用行政权力实施的限制其他部门企业参与本部门市场竞争的行为。部门垄断与地区垄断在主体方面存在交叉的可能性,如地方政府部门既可能是地区垄断的实施者,亦可能是部门垄断的实施者,但就基本方面而言,两者的区分还是比较明显的,表现了行政权力的不同辐射方向。其他利用行政权力实施的垄断,是指除地区垄断和部门垄断之外的其他行政性垄断情形,如强制交易和强制联合限制竞争行为(如强制联合定价,强制联合拒销、拒购)等。此外,作为一种行政行为,行政性垄断既可以表现为抽象行政性行为,也可以表现为具体行政行为。二、行政性垄断与W TO 基本原则的冲突关于行政性垄断的危害,可以从很多方面来看。首先,与经济性垄断一样,行政性垄断人为地在一定的交易领域里限制甚至消灭了竞争,破坏了自由公平的市场竞争秩序,扭曲了资源配置,抑制了经济活力,阻碍了全国统一市场的形成和发展。进一步看,行政性垄断是行政主体依靠其行政权力,通过行政组织和行政手段实施的,这对市场竞争的破坏性往往是致命的、严重的,特别是抽象的行政垄断行为,其影响的范围广泛而持久,从其发生作用的广度和深度看,行政性垄断较经济性垄断对市场经济的危害更为严重。同时,行政性垄断还具有经济性垄断所不具有的社会危害性,即政治上的危害性,如行政性垄断容易滋生社会腐败现象和不正之风,产生新的社会分配不公,破坏社会主义法制的统一,因而更加为人们所关注。而在我国已经“入世”、成为W TO 正式成员之后,行政性垄断除了上述经济上、政治上的危害之外, 还有另一个层面的危害,即与W TO 基本原则相冲突,影响我国履行“入世”的承诺。从总体上说,行政性垄断对一部分国内市场主体(本地区的、本行业的或者被指定的企业)的特殊“保护”、“优惠”或授予特许权,而对其他主体进入本地市场规定极其苛刻的条件,这必然导致国内的其他市场主体以及国外的市场主体受到歧视待遇甚至被不公正地排挤出市场,这首先就与W TO 的非歧视原则中的国民待遇原则相悖。因为,国民待遇原则要求任何成员方对其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇,不低于本国同类产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。它通过直接约束成员方的“受政府控制的事项”,为实现国际间市场主体的公平竞争创造条件。而行政性垄断恰恰是在“受政府控制的事项”上,不仅在国内市场主体间实行差别待遇,而且也必然在外国主体和部分国内主体间实行差别待遇,从而直接构成了对W TO 国民待遇原则的违反。除国民待遇原则外,行政性垄断往往同时也违反了W TO 其他的基本原则。例如,据以实施行政性垄断的规范性文件往往并不公开,这就违反了W TO 透明度原则;行政性垄断以不正当限制竞争的方式在某一行业或某一地区妨碍了正常的市场准入,建立了新的壁垒,这与W TO 自由贸易原则相悖;不言而喻,在实施行政性垄断的情况下,W TO 的公平竞争原则更是无法实现的;实施行政性垄断更难实现程序公正的要求。此外,行政性垄断还背离了法制统一的原则,妨碍了W TO 各项规则在我国的统一实施,因为行政性垄断往往表现为地方政府及其部门采取与中央精神相悖的立法、政策和措施。总之,行政性垄断会造成对W TO 基本原则的违背,妨碍我国作为正式成员方承诺义务的全面履行。三、行政性垄断行为的法律规制方式我国目前存在着比较严重的行政性垄断,其产生的原因是比较复杂的,但主要还是体制上的。无论是“从全局性的国家垄断到局部性行政垄断”还是“从行政利益的一元到行政利益的多元”, 1 这都属于经济和政治体制上转变。因此,行政性垄断是体制性产物,其最终解决无疑需要深化经济体制和政治体制改革,但是,不能因此而得出不需要法律、尤其是反垄断法解决的结论来。实际上,作为由复杂的、综合的原因引起的行政性垄断问题确实需要多种手段解决,实行综合治理。其中,深化经济和政治体制改革是非常必要的,但不是惟一的,甚至也不是最可靠的,尤其不能坐等改革。而法律方面措施更是必不可少的,这除了通过包括行政许可法等其他法律措施外,其核心内容还是制定和实施包括规制行政性垄断内容在内的反垄断法。虽然不能指望一部反垄断法能够解决行政性垄断的全部问题,但是在实行依法治国的今天,这种措施是带有根本性的,也是最终能够靠得住的。同时,制定和实施反垄断法来规制行政性垄断本身既是经济和政治体制改革的一部分,也必将进一步推动和促进经济和政治体制的改革。实际上,由于行政性垄断并非为我国所独有,因此存在行政性垄断现象的其他国家(一般来说其情况没有我国目前这样严重)也有许多是通过制定和实施反垄断法来解决行政性垄断问题的。即使像美国这种传统的成熟的市场经济国家,也存在规制行政性垄断的法律。在美国反托拉斯法中,“人( Person) ”可以指代任何主体。在美国最早的反托拉斯法谢尔曼法中规定:任何人签订契约,或从事联合或共谋,用来限制州际或与外国之间的贸易或商业,是严重犯罪(第一条);任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪(第二条) 。根据最高法院的判决,反托拉斯法适用的对象也包括在诉讼中作被告的市政机关,即市政机关限制竞争的行为不能从联邦反托拉斯法中得到豁免。美国联邦最高法院虽然在1943 年Parker v. Brown 一案中提出了国家行为说( The state Action Doctrine) ,即国家主权行为可以得到反托拉斯法的豁免,美国各州为实施其经济政策而颁布的法规可以不受联邦反托拉斯法的制约。但是依照这个判决,企业却不能因执行州政府的法令而违反联邦的反托拉斯法,否则,就是违反了联邦法优于州法的原则。因此,美国各州虽然有权制定本州的市场竞争规则,但它们却不得使企业的行为背离谢尔曼法和联邦的其他竞争规则。以后的判决特别是在1980 年Midcal 一案的判决中,联邦最高法院的这种观点有所改变,承认企业以及州政府的下属机构为贯彻和执行州政府的法令和行为,也可得到联邦反垄断法的豁免,但这些行为必须是经州政府以法律形式明确认可,且在州政府的监督之下进行的。由此,州政府的下属机构不能因有着政府实体的地位就可以自动得到联邦反托拉斯法的豁免。1984 年美国通过了地方政府反托拉斯法令(The Local Government Antitrust Act) ,该法豁免了地方政府的三倍罚款,但没有规定地方政府可以从禁令以及衡平法的其他救济中得到豁免。 2 (P276 -277)至于前苏联、东欧等经济转型国家,由于本身也存在着较为严重的行政性垄断问题,因此其通过相关反垄断法加以规制也就不足为怪了。如俄罗斯1995 年关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律第7、8、9条分别对行政机构抑制竞争的法令、行为协议及权力经商等活动作出了禁止性的规定。又如乌克兰1992 年2月颁布并在1995 年7月修订的禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法第6 条特对行政性歧视行为作出列举性规定。此外,保加利亚等国的反垄断法中也对相关行政性垄断问题作了规定。这表明,以反垄断法规制行政性垄断已成为许多经济体制转轨中的国家的通行做法。我国对行政性垄断的法律规范分散在有关法律法规之中,主要有反不正当竞争法第7 条和2001 年国务院发布施行的关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定。但这远远满足不了目前我国规制行政性垄断的现实需要,因此迫切需要通过制定完整的反垄断法来为我国全面规制行政性垄断提供有效的法律依据。目前,我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题尚未取得完全一致的意见。虽然还有学者不主张我国目前制定反垄断法,或者虽主张制定反垄断法但不规定行政性垄断问题,或者将行政性垄断单独立法,但是主张我国要制定反垄断法并在其中规定行政性垄断问题则似乎是多数人的观点。不过,就那些积极主张我国应当尽快制定反垄断法并且应当规定行政性垄断的意见来说,在一些具体问题上也还有分歧。例如,许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定(设立专章),我国有关部门多年来所草拟的反垄断法大纲或草案的历次文本(包括最新的文本即2005 年3 月20 日的中华人民共和国反垄断法,以下简称“2005 年3月20 日稿”)中都是对行政性垄断的内容设专章规定的。但也有学者不同意这样做。当然,这种不同意不意味着反垄断法不应规制行政性垄断行为,而是主张不以主体来对垄断行为进行分类,而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定,并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。 3 (P137-145) 有的学者鉴于经济性垄断和行政性垄断都是限制竞争的一种,不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性,只需在一定的条文中以列举的方式集中规定性质相同的限制竞争行为,即可在技术上解决了。 1 也有学者主张在反垄断立法中,只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位(即美国在20 世纪70 年代末确立的反垄断法里的“同等对待”原则),同样地受反垄断法律的调整,违法时同等地接受法律制裁,亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外,不享有特权。 4在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下,采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在笔者看来,上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断,而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性,更符合反垄断法作为行为法的性质。这样,反垄断法对行政性垄断也和对经济性垄断(也无论其主体是本国人还是外国人)一样,设定同样的竞争规则,既不放纵,也不特别严苛,而是进行合理、有效地规制。不过,从突出对行政性垄断的规制和条文设置的方便出发,采取专章规定行政性垄断也未尝不可,毕竟,有规定总比没有规定好。“2005 年3月20 日稿”第五章就以专章规定了“禁止行政性垄断”,并用四个条文分别具体规定了禁止强制买卖、限制市场准入、强制经营者限制竞争以及抽象的行政性垄断行为。其中,第37条规定: “政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人买卖其指定的商品或指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”第38 条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排除、限制市场竞争。”第39 条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第40 条规定:“政府及其所属部门不得违反法律、行政法规, 制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍建立和完善全国统一、规范有