土地权利制度创新：从《土地管理法》修改的视角.doc

土地权利制度创新：从土地管理法修改的视角摘要： 土地权利制度创新是土地管理法修改的重心。文章论述了四个命题，即，在既有土地物权体系下，不宜再创设一个新的物权类型“农用地使用权”，也不宜使用“土地抵押权”这一模棱两可的术语，但相关权利的物权变动规则应在土地管理法之下得以明确；建设用地使用权只能采取有偿（出让）和无偿（划拨）等两种方式设立，其期限无需在法律上作出规定；并非只有本集体经济组织成员才能取得宅基地使用权，宅基地使用权的设立无需审批，其流转亦应放开；土地登记机构应当统一，登记的效力应当符合物权法的规定。关键词： 土地权利建设用地使用权;宅基地使用权;抵押权;土地登记一、问题的提出现行土地管理法颁布于1986年，其间历经1988年、1998年、2004年三次修改，基本确立了以土地所有权和土地使用权为核心的土地权利制度。物权法对土地物权依传统法理和中国实践划分为土地所有权和土地他物权，而土地他物权又可分为土地用益物权（包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权）和土地担保物权（包括土地承包经营权抵押权和建设用地使用权抵押权），由此而构建了全新的土地权利制度。考虑到与既有土地管理法律之间的分工，也注意到我国土地管理实践的发展，物权法仅对有些土地权利作了原则性规定，而将许多具体规则授权土地管理法等作出规定。物权法实施后，土地管理法应与之做好衔接。同时，当前我国土地管理又面临新的形势，党的十七届三中全会对我国土地管理提出了新的要求，亟需落实到土地管理的相关法律法规中去。因此，土地管理法的修改不仅是为了贯彻物权法，完善土地权利的设立、变更、转让和消灭规则，而且是为了解决中国快速的工业化、城市化过程中土地权利的保护问题，为以后中国经济的持续稳定发展提供相应的制度支撑。从这个意义上讲，本次土地管理法的修改宗旨应该是以建立、健全土地权利保护制度为核心，从而构建符合我国国情的现代土地权利体系。本文拟针对国土资源部中华人民共和国土地管理法（修订案）（送审稿）（以下简称送审稿）中土地权利制度的创新一陈管见，以求教于同仁。二、土地权利的配置及其体系化：保守抑或超越？送审稿第11条第1款规定：“土地权利包括国家土地所有权、农民集体土地所有权；农用地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权；土地抵押权；地役权等。”这一规定在维系前述物权法有关土地权利体系的基础之上，增加了两种土地权利类型：农用地使用权和土地抵押权。但其中权利配置和体系构建尚有以下疑问之处：（一）是否有必要增设“农用地使用权”这种物权类型？送审稿增加了“农用地使用权”这种土地权利类型，并明确规定“未设立承包经营权的农用地，确定给单位或者个人使用的，设立农用地使用权”。可见，送审稿的立法意图在于，对于未设立承包经营权的农用地，也可设定一种用益物权，以稳定这种农用地的使用关系。但这种用益物权与土地承包经营权之间在权利设定、权利内容等方面有何区别？就送审稿的规定来看，除了标的物、法律适用上存在区别之外，均作了同一处理。这些规定均值得探讨。第一，“未设立承包经营权的农用地”的范围究竟有多大？是否需要创设一种物权类型？在实践中，“未设立承包经营权的农用地”主要是指未实行土地承包经营制的地区的农用地、农村中属于国有的农用地，以及实行土地承包经营制的地区的机动地。这些农用地均有其特定的目的，如机动地主要是为了在“增人不增地”、“减人不减地”的政策之下，留作土地调整，以便于设定土地承包经营权。这些农用地之上不宜设立另外一种用益物权，完全可以通过订立合同，依债权方式来解决。第二，将“农用地使用权”规定为一种新的物权类型，就应当明确规定这种新型用益物权的设定要件、效力范围，但送审稿对此并未作出明确规定，也未作出准用土地承包经营权相关规则的规定。这样就给土地利用实践造成了适用上的困难。农用地使用权既属物权，则须以一定的公示方法周知于众人。但农用地使用权的公示方法究竟是什么？占有抑或登记？不得而知。如依送审稿第三章第25条关于土地登记效力的一般规定，在解释上可以认为农用地使用权以登记为公示方法，未经登记，农用地使用权不生效力。果若如此，农用地使用权与土地承包经营权功用相同，为何制度设计各异？综上所述，未设立土地承包经营权的农用地毕竟很少，就此类土地利用关系无需再规定一种新的物权类型。利用财产的权利方式并不仅限于物权，利用债权方式解决相关农用地的利用问题，则更具灵活性。（二）是否有必要以“土地抵押权”来涵盖与土地相关的所有类型的抵押权？在物权法之下，土地所有权以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权之上不得设定抵押权，涉及土地之上的抵押权仅限于建设用地使用权抵押权以及（以其他方式取得的）土地承包经营权抵押权，此外，还包括了地役权抵押权。送审稿创设了一个新的物权类型“土地抵押权”，这种抵押权究竟指什么？是否包括了上述物权法中所称的建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权、地役权抵押权？第一，在抵押权的类型化上通常采取的方法是以抵押财产的种类为标准；在指称上，也是用“抵押财产的具体类别”+“抵押权”的称谓，如“动产抵押权”即以动产为标的的抵押权，而“建设用地使用权抵押权”是指以建设用地使用权为标的的抵押权。我国实行土地公有制，土地不能成为交易的客体，自然不能设定抵押权。因此，“土地抵押权”很明显并不是在土地所有权之上的抵押权，采用“土地抵押权”一语，容易产生误解与误读。第二，采纳“土地抵押权”一语，可能是为了立法的简约和行文的方便而将现行法律允许的建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权和地役权抵押权均包括在内，此外，还可以涵盖现行法律不允许但以后可能允许的用益物权抵押权，如宅基地使用权抵押权。但是，在上位阶概念“抵押权”或“不动产抵押权”、“权利抵押权”与下位阶概念“建设用地使用权抵押权”等具体抵押权之间是否有必要再类型化出一种中位阶概念“土地抵押权”？或者说，下位阶概念所指称的各类别之间是否有足够多的差异性，以使中位阶概念成为必要？至少在目前，我们还没有看出下位阶概念的各类“权利抵押权”之间有多少特别显著的差异足以说明这种类型化的必要性。因为抵押权依抵押财产的类别可以分为不动产抵押权、权利抵押权和动产抵押权（高圣平，2009），其中，所谓“土地抵押权”大抵属于权利抵押权，而在物权法中明确规定的权利抵押权建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权等均属土地用益物权之上的抵押权，在此之下再作一个位阶的分类，正当性不足。因此，没有必要再创设一个物权名称土地抵押权，直接规定各种抵押权类型即可。三、建设用地使用权制度：主要争议及其解决建设用地使用权作为一项用益物权，是在他人享有所有权的土地之上设立的，设立之后，建设用地使用权人可以占有、使用他人的土地并从中获益，并可以处分其建设用地使用权，由此形成了所谓土地的“一级市场”和“二级市场”（路红生，2007）。建设用地使用权的取得方式也就有了所谓“设立”和“移转”之分，两者之间的规则设计是不同的：建设用地使用权的设立涉及用地审批、用途管制、规划许可，程序比较复杂，而已设立的建设用地使用权只要不改变用途，其移转应是自由的。基于土地管理法和房地产管理法之间在调整范围上的区分，本文作者认为，虽然房地产开发必然涉及用地，但在我们目前行政管理体制未作重大调整的情况下，为使各部门条分缕析地履行自己的职能，避免相互争权和彼此推诿，土地管理法应仅调整土地的一级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的设立，房地产管理法应仅调整土地的二级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的移转。本文仅就前者而展开。（一）建设用地使用权的设立方式：出让、划拨抑或包括其他？就建设用地使用权的设立方式而言，物权法第137条明文规定了设立建设用地使用权可以采取出让或者划拨等方式。送审稿第18条第1款规定：“建设用地使用权可以依法通过出让、划拨、租赁、作价出资入股和转让、出租、继承、赠与、互换等方式取得。”就该条文的结构来看，“出让、划拨、租赁、作价入股”应属于建设用地使用权的设立方式（创设的继受取得）；“转让、出租、继承、赠与、互换”则属于建设用地使用权的移转方式（移转的继受取得）。对于这一建设用地使用权设立方式的规定，笔者不敢苟同，其原因在于：第一，“出让和划拨”两种设立方式是依建设用地使用权人在取得建设用地使用权时是否支付对价为标准所作的分类。本文作者认为，出让和划拨本不属于“法言法语”，大致反映着土地利用制度改革之初人们对于土地使用权取得方式的初步认知。在物权法之下，建设用地使用权依土地所有权人和使用人之间的建设用地使用权设立合同而设立，是在他人所有的土地上所设定的权利负担，至于是否支付对价，自应由双方当事人去约定。由此可见，出让方式的准确说法应是建设用地使用权的有偿设立，而划拨方式则为建设用地使用权的无偿设立（使用权人所支付的补偿、安置等费用并非其取得建设用地使用权的对价）。第二，在物权法定义之下，尚无法得出建设用地使用权可依租赁方式而设立的结论。依法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权而是债权，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。目前，允许建设用地使用权依租赁方式取得的依据仅为国土资源部于1999年7月发布的规范国有土地租赁若干意见。从该意见的内容来看，建设用地使用权的取得仍要支付对价（租金），仍应尽可能地采取竞价的方式取得，可以划拨使用的仍应划拨，不实行租赁。因此，租赁方式与出让方式的区别在于：承租人支付的是租金，而受让人支付的是出让金；租赁期限比较灵活（但也不得超过最高出让年限的限制），而出让期限受到最高年限的限制。但这两个区别并不足以说明在出让方式之外再规定一种租赁方式的正当性。土地使用人均应支付对价，只不过称呼不同而已，一个称租金，一个称出让金，但就出让金的本质而言，它属于建设用地使用权的市场价格，在我国土地出让的现状之下，出让金在性质上亦属于租金（批租）；至于期限上的区别，也不是允许以租赁方式设立建设用地使用权的正当理由，因为出让期限本身就可以在最高年限范围内约定。实际上，国有土地租赁往往成了规避法律对国有土地出让强势管制的一种工具，应予否定。因此，本文作者反对将租赁作为建设用地使用权的设立方式之一加以规定，但已经取得建设用地使用权的权利人可将其建设用地使用权以租赁方式出租给他人使用，不过这已经属于土地二级市场的问题，此时通过租赁方式所设定的也不是某种用益物权。第三，“出资入股”即意味着自己丧失权利而他人取得权利，由此可见，在土地一级市场上，土地所有权人的“出资入股”，肯定不是以土地所有权出资入股（在现行法律之下，土地所有权禁止交易），而是土地所有权人以建设用地使用权“出资入股”，即在自己所有土地之上为其所投资的公司或其他组织设立建设用地使用权，这实际上是“出让”建设用地使用权的一种形式，只不过土地所有权人从土地使用人那里所取得的对价不是土地出让金，而是股权。可见，作价出资入股并非建设用地使用权的一种独立设立方式。在现行法律之下，对建设用地使用权的作价出资入股作出明确规定的主要是国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定，这一方式大抵是为了解决国有企业改革和土地利用制度改革遗留下来的历史问题的权宜之计，实不足以作为已相对成熟的土地一级市场中的一个具有普适性的稳定方式。（二）建设用地使用权的期限：法定抑或约定？送审稿在城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的基础上，于第89条第1款明确规定：“建设用地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”是否有必要规定建设用地使用权的最高年限？在我国承认房屋的私有和土地的公有这一现状之下，房屋的所有权人和土地的所有权人不统一，房屋所有权人必须同时取得房屋占有范围的土地的建设用地使用权，其房屋所有权才具有正当性。由于建设用地使用权本身即是在他人土地所有权之上所设定的权利负担，自应有期限限制，由此而形成了房屋的无期限性与建设用地使用权的有期限性之间的矛盾。此时，建设用地使用权期限的确定大抵应结合房屋的结构和耐用年限，以使两者相互契合为宜，但房屋与房屋之间差异较大，最好由当事人自已去协商。因此，土地管理法修改时是否有必要规定建设用地使用权的最高年限，还需要进一步研究。本文作者认为，只要出让金制度设计合理，就没有必要规定建设用地使用权的最高年限，也不会发生国有土地资产收益流失的现象。相反，为了防止当事人约定很短的使用年限，损及与土地使用人进行交易的第三方的利益，维护建设用地使用权作为一种物权本应具有的稳定性，规定一个最低年限是合适的。在比较法上我们看到，国外地上权立法一般只规定最短期间，最长期间可以由当事人约定，如日本借地借家法即规定，借地权存续期间为30年，但契约约定超过30年者，从其约定。如果要规定建设用地使用权的期间制度，在最高年限确定的问题上，应在把握土地资源的合理配置和利用的基础上，确定一个相对适中的方案，既不能单纯依照现有建筑技术所决定的房屋耐用年限，也不能单纯考虑土地的用途，而应结合考虑土地收益率与土地还原利率、土地估价误差、房屋的结构与耐用年限和土地用途等综合确定（毛璐、汪应宏、申定钢，2007）。不过，建设用地使用权的最高年限和最低年限的确定，也要与土地出让金制度的改革结合起来。我国现行土地批租和土地出让金涵盖了住宅用地70年使用权、综合用地50年使用权、商业用地40年使用权的土地资源税收。这样一种制度设计导致了所谓“土地财政”，刺激政府一次性地收取几十年的土地资源税收，并构成各级政府财政收入的重要来源。因此，有学者主张土地资源税收（土地出让金）应按年度向土地实际使用人（开发商或购房者）征收（郑邦荣，2009）。果若如此，规定最高年限的意义就更不大了。四、宅基地使用权制度：主要争议及其解决宅基地使用权制度建设一直是困扰农村土地改革的一大难题。虽然我国物权法在用益物权编设专章规定了宅基地使用权，但将宅基地使用权的取得、行使和转让规则授权“土地管理法等法律和国家有关规定”去规范，给下一步土地管理法的修改留下了空间。党的十七届三中全会明确指出，要“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”，为以后的制度发展指明了方向。但送审稿并没有反映这一意图。（一）是否只有本集体经济组织成员才能取得宅基地使用权？送审稿第67条第1款规定：“宅基地在本农村集体经济组织内部分配”。第96条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。由此可见，宅基地使用权的主体具有身份性和成员权性，此种权利只有本集体经济组织的成员才能享有。笔者对此不敢苟同，原因在于：第一，在物权法之下，无法得出宅基地使用权具有身份性的当然结论。物权法第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”在这里，宅基地使用权的主体是“宅基地使用权人”，并不是“集体经济组织的农民”。就宅基地使用权与建设用地使用权的区别而言，物权法第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”对比这两条规定可以看出，两者均以建造并保有房屋及其附属设施为目的，主要的区别在于建设用地使用权是在“国家所有的土地”之上设定，而宅基地使用权是在“集体所有的土地”之上设定。这种立法符合主体平等的基本原则，对于破除我国依主体不同而分别立法所导致的制度不公深具意义。在解释上，农村居民可以依第135条在国有土地之上取得建设用地使用权，城市居民为何又不能依第152条在集体土地之上取得宅基地使用权呢？如此看来，土地管理法修改时，应当更多地置重于如何规范宅基地使用权设立之时的规划管理和用途管制，而不是去一味地强调宅基地使用权的身份性，置物权设立时的主体平等规则于不顾。依物权法的基本原理，只要符合法定的条件，任何人均可在他人之物上设立他物权，不应对他物权人的身份作限制性规定，否则有违主体平等的民法基本原则。第二，从物权法的规定本身也无法得出只有本集体成员才能取得并享有宅基地使用权的结论。在物权法中，规定农民成员权的是第59条。该条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”本条明确规定“农民集体所有”的含义就是“本集体成员集体所有”，在一定程度上解决了农民集体所有权主体虚位以及农民集体成员权利保护不力的问题（最高人民法院物权法研究小组，2007）。依该条，本集体成员依照法律的规定对属于集体所有的土地共同享有占有、使用、收益和处分的权利，在这种所有权形态之下，本集体的每一个成员依成员权行使的规则来行使集体土地所有权，其中当然包括在集体土地所有权之上设立宅基地使用权这种权利负担。由此可见，具有成员权利性质的是集体土地所有权，宅基地使用权并不当然具有成员权性，亦即本集体成员可以经民主设定程序（物权法第59条所称法定程序）决议只有本集体成员才能取得宅基地使用权，也可以决定非本集体成员在相应条件下也可以取得宅基地使用权。这本是“农民集体”的内部事务，法律上完全不用在“父爱主义”情结之下越疽代疱去强行规定宅基地使用权的成员权性。至于“农民集体”成员权因村组负责人的权力寻租和滥用而无法适当行使的问题，则不属于宅基地使用权性质规范中所能解决的问题，而应由村民委员会组织法等有关农民集体成员权行使规则去解决。（二）宅基地使用权的设立为什么需要审批？宅基地使用权的设立，俗称宅基地的分配，专指宅基地使用权人在集体所有的土地之上设定宅基地使用权的情形。送审稿第96条第3款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地或者未利用地的，依照本法第八十二条、第八十三条的规定办理审批手续。”这一规则值得研讨。第一，这一规则不合所有权的法理。我国物权法对于不动产物权的设立采取了“物权（设立）合同+登记”的模式（王利明，2007；梁慧星、陈华彬，2007）。就宅基地使用权的设立而言，当事人之间的宅基地使用权设立合同自是其中至关重要的一环。宅基地使用权是在宅基地所有权上所设定的权利负担，因此，其设定人应为宅基地所有权人。既然宪法和物权法均承认“农民集体”对包括宅基地在内的集体土地拥有所有权，那么，“农民集体”作为财产所有权人，理应享有占有、使用、收益、处分其财产的权利，即使它是一种受到限制较多的所有权，但是法律对它的限制应当仅限于公共利益范围内。而送审稿的上述规定表明，宅基地使用权的取得只需县级人民政府批准即可，作为宅基地所有权人的“农民集体”，在这里毫无意义。这一规定不仅不合所有权的基本原理，而且无视所有权人的权利，有违宪之嫌。第二，这一规则按行政许可模式构建宅基地使用权的设立程序极不合理。宅基地使用权设立审批制度的建立旨在控制宅基地的用地规模，保护耕地，防止私建、乱占。基于对审批制度的误解以及对土地管理行政配置模式的迁就，我国宅基地使用权的设立制度采取了行政许可的模式。那么，宅基地使用权的创设取得是否需要行政许可？本文作者认为，宅基地使用权的设立不属于行政许可法第12条所列五项事项之一，同时，宅基地使用权完全可以由其所有权人依法通过设定行为而赋予，没有必要设定行政许可。完全可以通过在法律中规定宅基地使用权取得的条件，如符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用规划或专门制订的农村宅基地规划，限定宅基地用地标准，界定宅基地范围等，来达到限制宅基地所有权人设定宅基地使用权的目的，而根本没有必要逐一进行审批、控制。笔者认为，行政审批应当退出宅基地使用权的设定程序，由宅基地所有权人行使其在宅基地使用权设定过程中的应有权利，即设定宅基地使用权的决定权。（三）宅基地使用权的流转：禁止抑或放开？送审稿第97条第3款规定：“宅基地使用权人经本集体经济组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其房屋以及宅基地向符合宅基地申请条件的人员转让、赠与或者出租。农村村民转让、赠与或者出租宅基地后，再申请宅基地的，不予批准。”这一规则明显不符合党的十七届三中全会关于“依法保障农户宅基地用益物权”的精神，其根本出发点在于“制止滥建住宅或变相商品房开发，以保证耕地和维护宅基地分配公平”（王卫国、王广华，2001）。第一，严格限制宅基地使用权流转就使得农村房屋和宅基地顿时“沉淀”，成为不具有充分市场价值的“死资产”，体现着对农民及宅基地使用权的歧视。城镇农民所享有的商品房所有权及建设用地使用权可以自由流转，但农民所享有的房屋及宅基地使用权却限制流转，使得农民房屋及宅基地使用权无法成为真正的财产，明显体现了城乡差距，加剧了城乡二元分治，使城乡不平等现象更加突出。对于农民而言，房屋和宅基地使用权往往构成其主要财富形态，严格限制其流转，直接导致资产消费，农民无从以之变现或担保融资，农民财产权益被制度性损害。同时，严格限制宅基地使用权的流转也造成农村大量住宅闲置，不利于资源的有效配置和合理利用（张新宝等，2009）。“随着我国工业化和城市化的深入发展，在城市经济辐射范围内，农村尤其是交通便利、地势优越的城乡结合部，宅基地满载着巨大的可以近期实现的经济利益，催生了宅基地交易隐型市场的形成和发展。”（张新宝等，2009）由宅基地使用权隐型交易所引起的大量纠纷直接造成了社会不稳定的隐患，由“小产权房”所引发的各类问题不断显现，久而久之，又将成为新的悬而未决的历史遗留问题。第二，不可否认的是，宅基地使用权既是农民的一类财产，同时又是农民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用权同时具有了财产性和保障性。制度设计之时，我们应当置重的是其财产性，还是保障性？如果它是一项权利，却为何又不具备权利的基本权能？宅基地使用权在设立方面固然有其特殊之处，但它一经设立，就成为农民的私权，理应可由其权利人自由处分，不能仅因其福利性而限制其自由处分。试想，城镇居民福利分房一定年限后还可以自由流转，为何宅基地使用权的取得具有福利色彩，就不可自由流转了呢？我们既承认宅基地使用权是农民的一类财产，但又基于其保障性严格限制其流转，表面上看好像是保护农民的生存利益，防止农民陷入“失地、失房”的绝境，但是，严格限制宅基地使用权流转本身使得宅基地使用权的价值无法显化并得到实现，这是对农民土地权益的侵犯。如果允许流转，农民就可以增加财富收益，农民的权益将会得到最大的保障（张新宝等，2009）。同时应当注意的是，虽然法律上允许宅基地使用权的流转，但作为“经济理性人”的农民并不一定会将其宅基地使用权流转出去，其完全可以根据自身的经济状况及其对土地的依赖程度，选择自己认为最能发挥宅基地效益的利用方式。综上所述，本文作者认为，现阶段宅基地流转制度的改革应当置重于宅基地的财产性（用益物权），将其保障性放在次要位置。五、土地登记制度：主要争议及其解决土地登记制度无疑是土地权利制度中的重要一环。物权法中关于土地登记问题仅仅作了原则性规定，送审稿第三章“土地登记与调查”专门规定了土地登记制度，但从条文内容来看，送审稿并未把握物权法关于不动产登记制度的立法原意，有些规则甚至直接与物权法相冲突。（一）土地登记与发证之间是什么关系？在物权法之下，包括土地在内的不动产，以登记为其公示方法，其中，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，由登记机构管理；不动产权属证书是登记机构依不动产登记簿的记载向权利人颁发的证明权利人享有该不动产物权的证明。由此可见，不动产登记簿是确定不动产物权的最终法律证明文件，不动产权属证书仅仅是一种证明，其目的在于简化不动产交易当事人之间证明不动产物权的成本，并不享有法定的公示公信力。因此，在土地登记中，土地登记簿是土地物权归属和内容的根据，而土地权利证书仅仅是权利人享有相关权利的证明，土地权利证书极易伪造、变造，但土地登记簿却难以伪造或变造，在相关制度设计中，置重的应是土地登记簿，而非土地权利证书。送审稿第23条规定：“土地权利登记，由土地权利人自己或者委托土地登记代理机构向县级以上人民政府申请，应当登记的土地权利经依法确认后，由县级以上人民政府核发土地权利证书。”并未厘清登记与发证之间的关系，应予修正。 （二）土地登记机构统一了吗？物权法虽然规定了统一不动产登记制度，但在我国目前房地分离的行政管理模式之下，尚难执行。送审稿先统一土地登记，实为可取。但其条文之间却并未做到此点。统一土地登记意味着土地登记机构的统一，但是送审稿第23条规定：“土地权利登记，由土地权利人自己或者委托土地登记代理机构向县级以上人民政府申请”；第24条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发土地权利证书。单位和个人依法使用的国家所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记造册，核发土地权利证书。中央国家机关的土地由国务院管理机关事务的工作机构确认使用主体和用途后登记，核发土地权利证书。”在这里，土地登记机构一会儿是“县级以上人民政府”，一会儿是“县级以上人民政府国土资源行政主管部门”，实际上并未统一。此外，土地登记办法规定，集体土地所有权、