检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革的研究.doc

检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革 最近十多年来，我国刑事诉讼制度处于持续性的变革过程之中。其中既有立法上的改革和发展，也有司法实践中的探索和创新。变革的总体趋势已经显现，那就是传统的“超职权主义”刑事诉讼模式逐渐向当事人主义刑事诉讼模式转变。这种转变不可避免地会对检察机关的诉讼地位和职责带来相应的变化，并且引发一些新的、需要认真加以研究解决的问题。例如，在刑事诉讼模式的转型过程中，如何协调检察机关诉讼地位的“当事人化”趋势与其作为司法机关的客观公正性?诸如此类的问题已经现实地摆在法律学术界和实务界面前。本文拟从检察官承担客观义务的法理依据入手，探讨客观义务对检察官履行职责的基本要求，并就我国刑事诉讼制度改革过程中如何对待检察机关的客观义务问题加以探讨，以就教于学术界和实务界的同仁。一、检察官承担客观义务的法理依据检察官的客观义务指检察官依法有客观公正地履行其责任的义务，它本来属于大陆法系诉讼理论的一个重要内容，但它对英美法系检察制度也产生了重要的影响，成为英美法系检察官“公正执法”义务的理论渊源之一。日本、意大利等国的刑事诉讼制度在从传统的职权主义模式转向当事人主义模式之后，仍然坚持了检察官具有客观义务的原则。可以说，检察官的客观义务已经得到不同法系国家和地区的一致肯定，国际刑事司法准则也确认了检察官的客观义务，如联合国关于检察官作用的准则(1990年9月7日通过)第13条规定：“检察官在履行职责时应当：(1)不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视;(2)保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和被害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是对嫌疑犯有利还是不利”为什么检察官必须承担“客观义务”?对此，两大法系的解释并不完全相同。在大陆法系国家和地区，检察官的客观义务乃是协调检察官的司法官身份和当事人地位的一种制度安排，它与检察官的法定身份、诉讼地位以及追求实体真实的诉讼理念等有密切的关系。在大陆法系国家和地区，检察官在法律上被作为“司法官”对待，与法官一并属于法律职业共同体的官方成员，其职责本来就脱胎于对纠问式诉讼中“预审法官”职责的分割。当职权主义刑事诉讼制度最先在法国得到确立的时候，刑事诉讼被分为两大主要的阶段，即侦查预审阶段和审判阶段。为了发现案件的事实真相，立法者将这两个阶段均交由司法官负责，主导前一阶段的是兼有侦查与司法职能的预审法官;主导后一阶段的是审判法官。同时，为了保证侦查、预审的结果尽可能地与事实真相相符，确保审判的公正进行，法律要求预审法官承担“客观义务”，平等地调查收集有利于控辩双方的证据。然而，随着预审法官强制侦查权力的弱化，特别是预审法官制度在大陆法系的德国、意大利等国家的废止，审前程序的主导者由预审法官转变为检察官，原来由预审法官行使的强制侦查权以及随着科技进步而取得的侦查取证权转由检察官及其指挥或指导下的司法警察行使。历史经验证明，司法官的身份并没有能够担保预审法官完全公正地履行职责。因此，当检察官取得审前程序主导者的地位之后，大陆法系的诉讼理论和立法对形式上构成刑事诉讼一方“当事人”的检察官提出了明确的“客观义务”要求，以防止检察官单纯出于“当事人”的角色滥用强大的侦查追诉权力，背离其作为“公益代表人”的司法官身份。 1 WriteZhu(1); href=/article/default.asp?id=42304#m1 name=1 1 在大陆法系诉讼理论看来，检察官作为司法官，应当与法官一样客观公正地行使职权，以维护公共利益;即使检察官作为刑事诉讼的当事人，他也不能像私人当事人那样追求简单的“胜诉”，而应当从发现实体真实的诉讼理念出发，兼顾一切有利和不利于被追诉者的情况，必要时为被追诉者的利益提出诉讼请求，以便协助法院最终对案件作出公正的处理结论。在英美法系国家和地区，检察官或者侦查官员的客观义务是对控辩双方片面对抗的一种矫正，体现了正当程序诉讼理念的重大调整，即由技术性的“竞技型司法”向兼顾程序公正与发现真实的实质性正当程序的转变。当事人主义刑事诉讼曾经长期受“竞技型司法”观念的支配，刑事诉讼被视为双方当事人之间的纠纷。随着诉讼经验的积累和不同法系之间诉讼制度的融合，这种“竞技型司法”观念在19世纪中后期至20世纪初发生了重大转变，其结果是程序的“真实”发现功能逐渐得到立法和判例的重视。检察官基于当事人角色而隐瞒有利于被告人证据的行为，不仅在职业伦理上受到法律共同体的谴责，而且在法律上也逐渐被禁止，检察官的“公正执法”义务及其所包含的证据开示义务逐渐得到强调和落实。 2 WriteZhu(2); href=/article/default.asp?id=42304#m2 name=2 2 1935年，美国联邦最高法院在判例中指出：“合众国检察官并不是代表争议的一方普通当事人，而是国家的代表，国家公正地进行统治的责任同其统治权本身一样重要。因此，他进行刑事起诉的利益并不在于打赢官司，而是为了实现正义。他既有责任为获得一项公正的定罪而采取一切合法的手段，也有责任避免使用那些可能导致错误定罪的非法方法。” 1963年，联邦最高法院明确将检察官依法开示一切与定罪量刑有关的证据规定为检察官的宪法义务。英国上个世纪70年代末至80年代初发生的一系列错案，使得立法当局终于认识到，控辩双方的取证能力实际上是完全不对等的，有能力、有条件收集证据的通常只有警察，而警察却没有收集无罪证据的法定义务，也没有其他机构或者官员为被告人收集证据。鉴于这种情况，英国一方面通过立法要求控方及时向辩方全面开示证据，并且逐步建立公设辩护人制度，另一方面由内政大臣于1997年发布关于警察侦查活动的实施细则，其中明确要求：“在侦查过程中，侦查人员必须对所有的合理的侦查线索进行侦查，不论它们是不利于嫌疑人的还是有利于嫌疑人的。” 这一规定相当于确认了警察作为侦查官员的客观取证义务。 不难发现，英国警察的这一义务实质上是对控辩双方取证能力不平衡的一种矫正，其最终指向也是为了有利于客观全面地揭示案件的事实真相，同时也是为了更好地实现程序正义。二、客观义务对检察官履行职责的基本要求在大陆法系国家和地区，所有参与刑事诉讼的司法官员都负有发现真实的义务，因而也都有客观公正地履行职责的义务，检察官的客观义务实际上也是以真实义务为基础的。由于大陆法系的司法警察普遍是在检察官指挥或指导下从事侦查活动，检察官的客观义务不仅仅是对检察官亲自履行职责的要求，同时还包括检察官监督司法警察客观公正地进行侦查的义务。根据大陆法系的理论和立法，检察官的客观义务对检察官履行职责的基本要求可以归结为以下四个方面：第一，在审前阶段，检察官应当依法全面收集和保全证据。如德国刑事诉讼法第160条第2款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的情况，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。”同法第163条a第2款也规定：“被指控人请求收集对他有利的证据时，如果它们具有重要性，应当收集。”根据这两条规定，检察官不仅有义务依职权调查收集有利于犯罪嫌疑人的事实和证据，而且有义务根据犯罪嫌疑人的申请保全有利于犯罪嫌疑人的证据。除此以外，基于检察官的司法官身份以及客观义务的要求，德国刑事诉讼法第147条还规定，除对被告人的讯问笔录、法院调查活动笔录、鉴定结论必须允许辩护律师查阅以外，在侦查终结以前，是否允许辩护律师查阅案卷，由检察官决定，检察官有权以“可能使侦查目的受到影响”为由而拒绝辩护人阅卷或者其他的个别文件、证据;对于检察官拒绝查阅的决定，辩护人无权申请司法审查。法国刑事诉讼法第81条第1款规定：“预审法官依法进行其认为有益于查明事实真相的一切侦查行动。预审法官进行侦查，查找犯罪证据以及证明受审查人清白的证据。”意大利刑事诉讼法第327条和第358条也规定，检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察;检察官出于侦查犯罪的目的有权开展一切必要的活动，“并且也核实对被调查人有利的事实和情节”。第二，在审查起诉阶段，检察官不得违背证据和公平原则进行差别追诉。大陆法系的多数国家传统上对刑事案件实行“起诉法定原则”，只要有足够的证据证明犯罪嫌疑人已经构成犯罪，检察官原则上应当提起公诉，不得裁量不起诉。这虽然主要是出于政治原因、为保证适用法律的平等而作出的规定，但也体现了“客观义务”对检察官履行职责的要求。20世纪中期以后，大陆法系检察官的起诉裁量权不断扩大，但基于检察官的客观义务的要求，大陆法系普遍坚持了较高的公诉证据标准以及对重罪案件平等追诉的原则。检察官如果违背客观事实和证据，恶意追诉，或者在缺乏法律依据的情况下进行差别追诉，将被作为滥用职权的行为受到追究。为了监督检察官依法履行客观义务，确保检察官作出正确的起诉决定，大陆法系国家普遍要求检察官在侦查终结时允许辩护律师全面查阅案卷材料，并且由预审法官或者审判法院对起诉的合法性进行司法审查。在德国，甚至连附条件不起诉的决定，也必须事先经过法院的许可。第三，在审判阶段，检察官不能片面地追求获得有罪判决和对被告人的从重处罚。这包括三层意思：其一，检察官必须依法客观公正地向法院提供证明公诉犯罪事实的证据，不得故意隐瞒有利于被告人的证据; 其二，如果证据调查结果表明公诉犯罪事实缺乏足够的证据支撑，检察官应当依法请求法院判决被告人无罪;其三，检察官在“求刑”阶段，应当依据事实、法律和公共利益的需要提出公正、合理的量刑请求，不得基于个人好恶而提出明显缺乏依据的从重处罚要求。由于大陆法系的检察官在履行职责上具有相对的独立性，基于法庭证据的变化而请求法庭判决无罪，属于检察官的合法权限，不需要事先经过上级检察官的许可。第四，有罪判决之后，检察官可以为被告人的利益提出上诉或者再审。在大陆法系的刑事诉讼中，对于未生效的裁判，控辩双方原则上有平等的上诉权，其中检察官基于维护公共利益的需要，也可以提起有利于被告人的上诉。如德国刑事诉讼法第296条第2款明确规定：“检察院也可以为了被指控人的利益而提起法律救济诉讼活动。”日本刑事诉讼法第351条第1款也包含了类似的意思。在检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况下，上诉审法院审理之后不得作出不利于被告人的变更。 关于再审，法国、日本只允许为受有罪判决人的利益而启动再审程序，其申请权除了受有罪判决人及其近亲属之外，还有检察官或者总检察长; 德国虽然允许提起不利于受有罪判决人的再审，但检察官也可以提起有利于受有罪判决人的再审。 此外，法国、日本都专门设立了“非常上诉程序”，根据这一程序，总检察长在判决确定之后发现审判违反法令时，有权向最高法院提出非常上诉，要求最高法院撤销违法的生效裁判，以确保法律的统一解释和适用。检察官为被告人的利益提出上诉或申请再审以及总检察长对生效裁判提出非常上诉，显然是出于维护公共利益的需要，体现了检察官的客观义务对促进司法公正的重要价值。以上四项要求表明，检察官的客观义务贯穿于从侦查到裁判终结的整个刑事诉讼过程，其基本精神在于，检察官应当以公益代表人的角色履行侦查、起诉等职能，既要寻求国家法律的统一、有效实施，及时惩罚犯罪，又要保护被追诉者的合法权益，维护司法公正。客观义务既是对检察官积极履行职责的合法限制，也是对检察官独立行使职权的合理保障。所谓限制，体现在检察官不能片面地追求打击犯罪的效果，不能不惜一切代价地追求有罪判决的结果，而必须充分发现和尊重案件的客观事实，最大限度地寻求法律的公正适用。在这个意义上，可以说，检察官与被追诉者之间只是形式上存在着某种对立关系，但这种对立充其量也不过是“整体与部分”的对立：被追诉者所要维护的仅仅是属于他自己的合法权益;检察官所要维护的则是包括被追诉者合法权益在内的公共利益。所谓保护，体现在检察官有权本诸公共利益和良心依法行使职权，不受外界的任何干涉，即使在“检察一体化原则”之下，上级检察官也不得强迫下级检察官违背客观事实和良知作出决定或者发表意见。至于来自外界的不当干涉，检察官更是可以依据客观义务的要求予以抵制。在英美法系，由于诉讼理念上强调程序先于实体，加之检察官的侦查职能有限(如美国)甚至完全不承担侦查职能(如英国)，检察官的公正执法义务不像在大陆法系检察官的客观义务那样贯穿于刑事诉讼的全过程，但对警察的侦查以及检察官的起诉职责仍然有一些明确的要求。如英国自1997年开始要求警察对有利于犯罪嫌疑人的线索一并进行调查，英国1994年皇家检察官守则第2条第3项明确规定：“皇家检察官应当是公平、独立和客观的。他们不应当让其对于被告人、被害人或者证人的种族或者国籍、性别、宗教信仰、政治观点或者性取向的个人观点影响他们的决定。他们也不应当受来自任何方面的不适宜或者不正当的压力的影响。”美国律师协会制定的刑事诉讼准则也规定：“检察官不得提出或者追求在数量上或者程序上超越法庭审理时证据能够合理支持的指控。” 同时，英美两国均要求检察官在开庭审判以前依法向辩护一方开示一切准备使用的证据以及有利于被告人的证据;在法庭审理过程中，如果检察官发现控诉证据不足以支撑有罪判决，检察官应当明确表示放弃追诉或者要求法庭宣告被告人无罪。三、刑事诉讼制度改革过程中如何对待检察官客观义务我国刑事诉讼一贯坚持“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则。在侦查阶段，检察机关必须客观全面地收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据;在审查起诉阶段，检察机关必须客观全面地审查案件的证据，听取犯罪嫌疑人、被害人及其委托人的意见，然后依据事实和法律作出提起公诉、不起诉的决定;起诉书必须“忠于事实真相”;在法庭审判阶段，代表检察机关出庭的公诉人应当依法向法庭提供控诉证据，证明起诉书所指控的犯罪事实;一审判决之后，检察机关认为判决确有错误时，不论是有罪判无罪、重罪轻判，还是无罪判有罪、轻罪重判，都可以提出抗诉，要求上级法院予以纠正;对于已经生效的判决、裁定，如果发现在认定事实上或者适用法律上确有错误，也可以依法提出抗诉，不论这种错误是有利于原审被告人的，还是不利于原审被告人的。1996年修改刑事诉讼法之后，我国的刑事诉讼模式开始转向当事人主义，检察机关在审判阶段的举证责任加重了。但与此同时，由于起诉方式的变化，检察机关在提起公诉时不再向法院移送全部证据材料，而只移送“主要证据复印件或者照片，证据目录和证人名单”。由于律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段，加上诉讼程序逐步规范化，侦查、检察机关在收集取证和证实犯罪方面感受到前所未有的压力。另一方面，受传统的“重打击、轻保护”和“重实体、轻程序”观念的影响，一些侦查机关片面地追求“逮捕率”，一些检察机关则片面地追求“起诉率”和有罪判决率，有的侦查、检察机关甚至为了达到追诉目的而采取侵犯嫌疑人、证人等合法权益的手段，学界也有人明确提出了公诉人“当事人化”的主张。随着我国经济社会的不断发展，特别是联合国公民权利与政治权利国际公约的批准实施，我国刑事诉讼制度必将进一步向当事人主义方向转变，检察机关作为司法机关的客观公正职责必将面临更多的挑战。基于我国刑事诉讼追求客观真实的传统和强化程序公正的现实需要，参酌国际刑事司法准则的要求以及法治国家的经验和教训，我主张从以下几个方面加强对检察机关客观公正地履行职责的法律保障：(一)加强检察机关对公安机关侦查取证的引导和监督与大陆法系国家检察官指挥侦查的体制不同，我国公安、检察机关在刑事诉讼中是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，在侦查阶段，它们分别行使各自管辖案件的立案侦查权。公安机关在侦查过程中，除了逮捕犯罪嫌疑人需要经过检察机关批准以外，所有的侦查措施都可以依法自行决定，不受司法审查;侦查终结后，认为符合起诉条件的，才移送检察机关审查起诉。检察机关虽然依法享有对公安机关侦查活动的监督权，但这种监督实际上是相当微弱的，基本上是一种事后监督。为了适应在对抗制审判中完成追诉任务的需要，刑事诉讼法第一百四十条规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。”根据这一规定，各地检察机关不同程度地开展了“检察引导侦查”的工作，这对于提高公安机关侦查取证的质量，保证后续起诉和审判活动的顺利进行，起到了重要作用。然而，由于公安、检察机关基本平行的侦查体制，本来应当由检察机关依法统一行使的公诉权事实上受到公安机关侦查活动的严重牵制，一些引起社会反响的重大案件在起诉的合法性和公正性方面受到侦查程序违法的消极影响。为了保证检察机关客观公正地履行职责，保护公民的合法权益，除了要求公安机关必须公正地进行侦查以外，还应当赋予检察机关引导和监督公安机关依法公正侦查的有效手段，主要包括：第一，公安机关拘留犯罪嫌疑人以后，应当在48小时以内通知同级检察院，检察院认为拘留违法或者不当的，有权提出纠正意见;第二，公安机关需要采取搜查、扣押邮件、监听或拦截电子通讯等强制侦查措施时，应当报经同级检察院批准;第三，检察院有权为了保证客观公正地进行侦查和起诉而向公安机关提出侦查指导意见，公安机关应当按照检察院的意见依法进行侦查;第四，检察院在审查起诉阶段或者延期审理期间决定对案件自行补充侦查的，公安机关有义务应检察院的要求予以协助;第五，检察机关决定追捕、追诉的，公安机关应当依照检察机关的要求提供必要的证据材料;第六，对于违法侦查的公安机关侦查人员，检察院有权要求予以更换或者建议给予行政处分。(二)确立检察机关保全有利于犯罪嫌疑人和被害人的证据的义务司法官员的客观义务首先是为了发现案件的事实真相，为此，大陆法系国家普遍确认了领导侦查程序的检察官或者预审法官保全有利于犯罪嫌疑人和被害人的证据的义务。(11) 我国刑事诉讼法除了在第四十三条要求公安司法人员应当客观全面地收集证据以外，还在第三十七条规定，在案件进入审查起诉阶段以后，辩护律师可以自行调查取证，也可以申请人民检察院“收集、调取证据”;并且要求，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，除了必须经过被调查人本人同意以外，在审查起诉阶段，还应当经过人民检察院许可。但是，第三十七条没有规定检察院在何种条件下应当批准辩护律师提出的收集调取证据的申请，在何种条件下应当许可辩护律师对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人进行调查取证，更没有赋予犯罪嫌疑人或被害人在侦查阶段或者审查起诉阶段申请保全证据的权利。在司法实践中，所谓经过检察院批准或者许可，往往就等于不批准或者不许可，这与检察机关作为司法机关的性质以及客观义务是直接冲突的。为了加强对犯罪嫌疑人和被害人合法权益的保护，强化检察机关的客观义务，同时考虑到我国的实际情况，立法应当明确规定：犯罪嫌疑人、被害人及其近亲属可以在侦查阶段或者审查起诉阶段，申请检察院保全有利于自己的证据，辩护律师或者代理律师也可以代为提出保全证据的申请;对此，除确无必要或者明显是为了故意拖延诉讼的以外，检察院不得拒绝;检察院应当及时把根据犯罪嫌疑人、被害人等的申请收集调取的证据告知申请人，必要时可以通知申请人或者其律师到场。(三)建立系统、全面的律师阅卷制度，全面落实检察机关对被追诉者的保护责任检察机关的客观义务包括基于客观公正的立场对被追诉者的利益予以保护的责任。为了履行这种责任，各国立法普遍要求检察机关以允许阅卷或者证据开示的形式，向辩护一方开示一切有利或不利的证据。然而在我国，1996年改革公诉案件的起诉方式之后，传统的辩护人阅卷制度受到了严重削弱。根据刑事诉讼法第三十六条和第一百五十条的规定，辩护人在审查起诉阶段，只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”;在审判阶段，可以“查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但实际范围仅限于检察机关提起公诉时移送法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。这些规定既不利于犯罪嫌疑人及其辩护人有效地准备辩护，也不利于检察机关认真听取辩护律师和代理律师的意见作出公正的起诉决定，更不利于在法庭审判时进行充分的质证和辩论，不仅容易导致检察机关和法院在认定事实方面出现错误，也反映出立法者在检察机关的诉讼职责方面出现了偏差。为了落实宪法关于“尊重和保障人权”的要求，完善刑事司法过程中的权利保护机制，强化检察机关的客观义务，立法应当规定系统、全面的律师阅卷制度：在侦查阶段，辩护律师有权查阅侦查人员讯问犯罪嫌疑人的笔录和鉴定意见;自检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师和代理律师有权查阅、摘抄、复制本案的全部诉讼文书和证据材料;律师查阅案卷材料之后，可以对证据的合法性提出异议，并且可以申请检察院保全证据;检察院经调查后确认侦查取证行为违法的，应当要求侦查机关予以纠正。(四)强化公诉人的相对独立性，确认其协助法院公正审判的义务我国检察制度区别于其他法治国家检察制度的一个重要特点在于，检察权属于“检察院”整体，虽然宪法确认了检察机关依法独立行使检察权的原则，但在检察机关内部实行的是检察长负责制，检察官包括出庭支持公诉的“主诉检察官”只是根据检察长的安排或者授权执行检察职务。这种体制决定了我国公诉人缺乏应有的独立性，难以根据法庭审理过程中的变化情况对检察机关的公诉立场作出必要的调整。在司法实践中，检察机关在法院判决以前，可以根据案件的具体情况变更、追加或者撤回起诉;但变更、追加、撤回起诉，都必须“经过检察长或者检察委员会决定”，公诉人在法庭审理过程中认为需要变更、追加或者撤回起诉的，只能“建议休庭，并记明笔录”，(12)而这种休庭建议权并无法律上的明确依据。根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，公诉人在法庭审理过程中，可以案件“需要补充侦查”为由建议法庭“延期审理”，而延期审理与休庭是完全不同的。至于检察机关对于通过补充侦查收集到的证据材料，如果包含有证明被告人无罪的证据，应否通知法院并向辩护人开示?在法庭审理中，公诉人如果发现控诉证据已经不足以支持公诉(例如法庭依法决定排除控方的某一关键证据)，能否表示放弃追诉或者建议法庭作出无罪判决?当法庭采信的证据证明，被告人尽管有罪，但存在从轻、减轻处罚情节时，公诉人能否修正庭审前确定的量刑意见，并在总结辩论中发表建议法庭不要判处被告人死刑的意见?诸如此类的问题，在现行的立法和相关司法解释中都找不到答案，似乎“公诉人的逻辑就是有罪的逻辑”，公诉人只能追求有罪判决。这显然与检察机关的性质和职责是完全背离的。出于保证公正审判、保障公民权利的实际需要以及落实检察机关客观义务的要求，立法应当明确规定检察机关负有协助法院公正审判的义务，即协助法院客观全面地调查证据，查明案件事实真相，公正地适用法律。基于这种义务，出庭的公诉人作为主诉检察官应当具有更大的独立自主性，有权根据法庭审理过程中事实、证据的变化情况独立发表相应的公诉意见，包括请求法庭判决被告人无罪或者对被告人不适用死刑的意见。公诉人当庭发表的公诉意见，即使事后被证明是错误的，一旦得到法庭的采纳，检察机关不得以此为由对判决提出抗诉。在这方面法国刑事诉讼法第33条的规定值得借鉴，根据该规定，检察官有义务提出与检察长依法给予的指示相一致的公诉意见书，但在法庭上可以基于正义的要求自由地发表口头公诉意见，(13) 这便是著名格言“书面上服从，口头上自由”的法律体现。注释:Berger v. US, 295 U. S. 78( 1935) .Brady v. Maryland, 373 U. S. 83( 1963) .Code of Practice under section 23( 1) of the Criminal Procedure and Investigation Act 1996, para. 3( 4) .European Criminal Procedures, Mireille Delmas-Marty and J. R. Spencer eds. , 2002 Cambridge University Press, pp. 626-627.参见德国刑事诉讼法典第153条a和第153条b。为了保证检察官向法院客观全面地提供证据，日本刑事诉讼法除了要求检察官在开庭以前向辩护人开示准备在法庭上使用的证据以外，还在第300条明确规定：如果证人在审前准备或者庭审过程中所作的陈述与以前的陈述相反或者有实质性的不同，而且存在以前的陈述比在审前准备或者庭审过程中的陈述更可信赖的特别情况，对于该证人以前在检察官面前所作陈述的笔录，检察官应当在法庭审理中请求予以调查。这一规定实际上也就是要求检察官对有利于被告人的特定证据也有请求法庭调查的义务，这显然也是“客观义务”的要求。参见德国刑事诉讼法第331条、日本刑事诉讼法第402条。参见日本刑事诉讼法第439条、法国刑事诉讼法第626-2条。参见德国刑事诉讼法第365条。ABA Standards of Criminal Justice, 2nd ed. 1980, 3-3. 9( e) .(11)参见德国刑事诉讼法第160条第22款、意大利刑事诉讼法第392条、法国刑事诉讼法第80-1条。日本刑事诉讼法第179条也确认了犯罪嫌疑人在侦查阶段请求保全证据的权利，只不过不是向检察官或预审法官提出请求，而是向普通的法官提出请求。(12)参见人民检察院刑事诉讼规则第351条和第353条。(13)法国刑事诉讼法英文版第33条的原文是：The public prosecutor is bound to make written submissions in conformity with the instructions given under the conditions set out in articles 36, 37 and 44. It is free to make such oral submissions as it believes to be in the interest of justice“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院