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“撤三”制度现状分析和展望商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”这一制度被业内人士广泛成为“撤三”制度，简而言之就是注册商标连续三年不使用的，可被申请撤销。撤三制度的出发点在于督促商标权人实际使用商标，同时为清理“垃圾商标”提供了入口。毕竟商标资源是及其有限的，如果商标注册之后权利人自己既不使用，其他真正想使用这一商标的人又基于商标禁用权的限制不能使用，那么将是极大的资源浪费和不公。撤三制度正是为了解决这样的问题而被制定出来。但从目前的司法实践来看，虽然依据商标法第四十九来申请“撤三”的门槛并不高，但真正因撤三而被成功撤销商标注册的案例并不是很多，尤其是与庞大的商标注册量相比而言。截止2014年低，我国商标累计申请量1550多万件，累计注册量超过1000万件，有效注册量830余万件，这其中保守估计30%以上的商标是闲置的。2014年全年商标局受理的商标注册申请超过200万件，受理商标注销、撤销的还只有30233件，由此可见，撤三在其中占的比例是很低的。另外根据商标局每周发布的商标公告的数据显示，近期每周的商标初步审定公告大约为2500个左右，商标注册公告每周大约1650个，撤销公告每周大约20-40个，其中绝大多数是因撤三而被撤销的，由此可见被撤三的商标数量和比例实际上都是很少的，但现实中注册三年不使用的商标数量却庞大的惊人，为什么撤三制度没能充分发挥作用呢？另外，即便撤三成功，撤三申请人也未必就能将被撤销商标注册成功，这其中又有什么猫腻？ 一、撤三制度适用的现状在探讨这两个问题之前，首先需要来看一下目前申请撤三的主要情况有哪些。最为常见的情况有两种，一是商标注册权人的竞争对手想要使用或申请注册同一商标或类似商标，而由于商标权人的商标专用权和商标禁用权的存在，竞争对手不能直接使用或注册该商标，那么他就会选择通过撤三制度申请撤销该商标，待商标注册被撤销后，竞争对手再使用或注册该商标。当然前提在于竞争对手要提前了解到该商标确实存在注册三年未使用的可能性，且商标权人举证不易，这样把握才比较大。第二种情形是一方主体在生产、经营过程中未经许可使用了商标权人的注册商标，商标权人就此向法院提起商标侵权之诉，被控侵权的一方就会利用撤三制度提出抗辩，通过主张注册商标三年未使用来说明自己的对该商标的使用属于合理使用，从而免除自己的侵权责任。从以上两种情况可以看出，撤三制度本身既有进攻性的作用，又有防御性的作用，而这两种作用最终产生的效果（如果撤三成功的话）都是真正被闲置、被囤积、被浪费的商标资源被盘活，重新进入可注册、可公开使用领域。但是，除了上述两种撤三制度启动的情形之外，目前还存在一种异化了的撤三的启动情形。根据商标法第四十九条的规定，所有人都知道商标注册满三年可以提撤三，那么同一商标三年内可以被提多少次撤三呢？答案是无数次。甚至有时连续提起多次撤三申请的都是同一申请人，这就意味着撤三程序某种程度上成为了一种恶意打击竞争对手、抢夺商标权的工具。因为根据商标局的做法，商标局对每一份撤三申请都会受理，然后向商标注册权人发放通知，根据商标法实施条例的规定，商标权人必须在规定的时间内提交相应的使用证据，不能有半点闪失，如果商标权人限期未提交证据材料，商标将会被撤销。如果商标权人连续收到大量的撤三通知书，为了使自己商标免遭撤销，定要疲于提供证据，长此以往，成本不可估量，甚至发生商标权人的住址或联系方式改变，通知书没能送到商标权人手中，商标权人对此又毫不知情，那么结果就是即使该商标有实际使用过，也会因为商标权人未提交证据而被撤销。这种情形显然是立法者始料未及的，但却真实存在，侧面显示了撤三制度存在的一个漏洞。二、被撤三的数量为什么不多？1、 很多企业为了保护自己的核心产品，会在多个商品类别中注册相同或类似的商标，以禁止他人使用自己的品牌标识或利用自己积累的商誉，这类商标可称之为防御商标。通常情况下，这些防御性商标都是会被闲置不用的。如果该企业一直默默无闻，那么他人不会去仿冒或搭便车，在任意类别看到有在先注册的商标都会放弃注册，不会提出撤三；如果企业知名度提高，即便他人提出撤三，因为此时商标拥有了较高的知名度或者行业驰名，那么商标权人也可以在关联类别中提出他人恶意注册，让商标得到有效保护，他人的撤三策略未必会成功。从这个角度来看，很多人不会轻易提出撤三，毕竟申请撤三也是需要时间和金钱成本的，除非他人出于恶意或其他目的申请撤三。2、 商标法以及商标实施条例都没有赋予申请撤销人参与撤销审查程序的权利，不能对商标权人提交的使用证据进行质证、反证和陈述意见，是否做出撤销决定，由商标局单方进行决定。 冯立坡，俞淑芳：“注册商标连续三年不使用撤销制度应完善”，中华商标2012年第3期，页34。这就导致双方异议不断，审查结果不尽如申请撤销人之意，甚至会出现暗箱操作的现象，最后导致行政复议、行政诉讼的案件不断增多，商标纠纷处理周期不断被拉长，最终很有可能因为种种不相干的因素导致撤三失败。3、 商标使用的门槛太低，不考虑使用意图，不利于撤销闲置商标。根据商标法第四十八条的规定，商标使用的定义是从商标法实施条例第三条引进的，并加以改良，对商标的使用限制在“用于识别商品来源的行为”。但是这一定义显然门槛很低，偶尔的广告宣传、短期、少量的市场投放是不是都属于“使用”？法律对商标使用的规模、频率、市场反响等要素都未进行细致规定，很多商标所谓的使用都只是象征性的使用，在形式上或许符合商标法的规定，但在使用意图上根本就偏离了商标商业性功能的发挥，而正是形式上符合要求，这类商标没能通过撤三而被撤销。4、 恢复使用规则的负面影响。商标的恢复使用是指商标已满连续三年没有使用，但在撤销注册申请日前已经开始或恢复使用的，不得基于连续三年停止使用而撤销。但是得知他人提出撤销申请而进行的恢复使用，应该视为象征性使用，不属于商标法异议上的使用，也不能排除三年不使用撤销的适用。2006年商标法（修改稿）第59条第2款曾规定商标权人自撤销申请时已经使用该注册商标的，不予撤销。但商标权人知晓他人将申请撤销，而自申请撤销前3个月内开始使用的除外。2007年商标法（修改稿）又改为商标权人自撤销申请时已经使用该注册商标或者为了使用作了必要准备的，不予撤销。同时删除了但书规定。新商标法对此没有明确规定。目前在审理撤三案件时，只要在申请撤销前，商标权人有使用商标，那怕只有一天，包括得知他人将申请撤销而使用，均属商标使用，不予撤销。 崔浩轩：“注册商标三年不使用撤销制度研究”，华东政法大学2014年，页25。以上的这些原因导致了目前撤三制度的作用未能完全地发挥出来，闲置商标有时并不能依赖于撤三制度而得到清理。而根据前文的分析，我们知道撤三申请人之所以会提出申请，一个很大的原因就在于自己想要注册使用该商标，那么撤三程序就成为了在后申请人申请注册的前提。但在实际操作中，即便撤三成功，商标被撤销，撤销申请人也未必就能成功注册被撤销商标。这其中主要有两方面原因。 三、撤三申请人注册被撤销商标的难题其一，商标法第五十条规定了注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。也就是说即便撤三成功，撤三申请人再申请商标注册，也不会通过审核的，之后只能走驳回复审程序进一步争取，这会导致注册时间又被延缓一年左右，这对申请人而言，很有可能导致商机丧失，市场丢失。对于因撤三而被撤销的形式是否应该适用商标法第50条“一年”限制，目前是由争议的。设置这个“一年”的期限，主要是出于维护市场秩序和保护消费者利益、防止消费者对商品来源产生混淆的考虑。商标被无效并不等于该商标在市场上彻底消失，原商标注册人生产的使用该注册商标的商品并不能立即退出市场，在流通领域还会存在一定时期。因此，如果立刻核准其他人注册的与之相同或者近似的商标，就有可能使市场上同时出现带有相同或近似的商标的商品，从而可能造成消费者误认、误购。但对于被撤三的商标而言，意味着这个商标早就存在三年未使用的情形，这至少三年的隔离期就几乎可以确保新注册的商标在使用中不会导致混淆。从这一点来看，对于因撤三而被撤销的情形，是不需要受“一年内不予核准注册”的限制的。其二，前已说明，撤三案件很多由在后商标申请人发起，在先商标的撤三案件（由商标局审理）与在后商标的驳回复审（由商标评审委员会审理），由不同的部门审查，所针对的商标也不是同一枚，必然会存在一个审理进度上的时间差。如果商标局审理撤三案件的速度快于商评委审理驳回复审，这个时间差对于在后商标申请人就是有利的，在先商标不存在了，在后商标自然会通过复审取得初步审定。但最近几年的情况却是，商标局审理撤三的速度常常慢于商评委审理驳回复审。根据商标局主办的商标网所显示的信息，撤三案件通常需要1年至2年的时间，这个时间已经比商评委审理驳回通常的1年至1年半的时间要长了。也就是说商评委审理在后商标的驳回复审时，在先商标的撤三案件尚未有结果，这就导致在后商标因在先商标仍有效而被驳回。对于后申请人而言，如果感觉到商标局审理撤三案件的速度明显慢于商评委审理驳回复审，有效的应对方案是：在既有商标申请的基础上、一定要赶在商评委复审决定（判在后商标应被驳回）做出之前，就其商标迅速补进一个新的注册申请（二次申请）。这样可以保证自己所提之撤三成功的成果为自己所享有，而不会沦为“他人的嫁衣”。四、对撤三制度的展望从以上的分析来看，撤三制度之所以没能有效发挥其盘活闲置商标资源的作用，使垃圾商标得到及时的清理，让有意实际使用的申请人获得公平的核准注册的机会，其原因就在于撤三制度本身的不完善。从不足看进步，完善撤三制度，至少可以从以下几个方面入手：1、 赋予商标主管机构依职权主动撤销注册三年不使用的商标的权力。目前商标法第四十九条仅规定了任何单位和个人可向商标局申请撤销，可见撤三的启动只能依赖于利害关系人的申请。但完全依赖利害关系人的申请来启动撤三，明显不能及时清理那些早已注册但未使用超过三年的商标。而且容易引发申请撤销人与商标权人之间无休止的纠纷，导致处理周期不断被拉长，最后的结果还未可知，申请撤销人还会有遭到报复的风险。若赋予商标局依职权撤三的权利，则能有限避免上述弊端，使撤三制度发挥作用的余地进一步扩大。2、 修改商标法第五十条，取消“一年内不予核准注册”的规定对因三年不使用而被撤销的情形的注册限制。原因在前文中已有充分的阐释。这样一来，更有利于保障在后申请人的时间利益。但对于是否可以让撤三申请人在撤销成功后自动获得该被撤销商标的注册，成为其商标权人是值得商榷的，因为不能排除有很前文所说的“恶意”撤三的存在，如果撤三申请人因恶意连续提出申请，商标权利人无暇应对而不慎落入圈套，使