公序良俗原则的功能.doc

四、公序良俗原则的功能 我们看到，近现代以来，伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象，不时也介入到法律规则之中，充当一定的角色。契约现象的发展,实际上是由道德价值对契约的介入程度来决定的。 江山：法律革命:从传统到超现代兼谈环境资源法的法理问题，,比较法研究2000年第1 期。在这样的背景之下，公序良俗作为支配私法全领域的基本原则，充分认识和重视它的功能是十分必要的。（1） 、公序良俗原则的引致功能1、拓展私法的法源毫无疑问,自从法律成文化以来,特别是在受实证主义影响的西方近代社会,制定法一直是各个社会的主要的甚或是惟一的法源。尤其是在大陆法系国家，立法者总是希望将所想要实现的价值蕴藏在法律规范之中，然后用法律规范限制法官品质上可能的缺陷，并弥补其能力的不足。然而，法律规范一旦形成，就成了一个相对封闭的体系，成立一个独立的个体。这样就使得法律存在种种的缺陷，因为首先立法者不能讲价值完美的体现在法律体系之中，就是说法律本身总是有缺陷和漏洞的。其次，社会日新月异，即使立法者具有前瞻性，还不不能完全适应社会生活的发展。因此法律规范体系和法律价值体系之间、法律规范体系和社会生活之间就需要一种媒介来沟通彼此。而公序良俗就起到了这样的媒介作用。 公序良俗包含公共秩序和善良风俗两个方面，公共秩序指向法律本身的价值体系，善良风俗指向社会伦理道德，这样通过判断法律行为是否违反公序良俗而将社会伦理道德和法律本身的价值体系引入私法,使得判断法律行为效力的依据不限于实体法的规定,而且还包括实体法外的不背于善良风俗的习惯。2、沟通私法与外部法律秩序以及伦理秩序这和王泽鉴先生所说的公序良俗的继受功能有相同的含义,即将不属于实体法之其他规范赋予法律上之规范意义。这样主要有以下几点功能：1）保障宪法基本人权 宪法规定的基本权利,不仅是个别、主观的权利，更是一种客观的价值体系，扩散到所有的法律领域，尤其是私法。基本权利的功能,除保护人民不受公权力侵害外,并在保护人民不受其他第三人的侵害。但是宪法并不能直接作为法官裁判的依据，为了使得宪法规定的基本权利得到保障，就必须要借助民法上概括性条款的帮助。这里所说的民法上的概括条款,包括公序良俗在内的各个原则。2） 实现法律和道德之间的均衡 我们看到实务中有很多判决在民众中引起了很大反响，而且绝大多数都是反对声。为什么法官依法做出的判决会和社会普遍观点相违背呢？我们怎样才能在依法判决和社会接受性之间获得均衡呢？ 公序良俗原则通过将违反公序良俗的社会底线伦理道德的法律行为判令为无效，在法律和道德之间发挥着调和剂的作用。可以说公序良俗原则是以道德的柔性弥补了法律的刚性, 解决了法律调整领域的有限与人们追求正义的无限之间的矛盾。当然公序良俗将道德判断引入私法中的机制，必将消弭法律与道德之间的界限,而“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的,那么法律的确定性与可预见性就必定会受到损害。” 美博登海默：法理学法哲学及其方法,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第366页。不过这是法律人所必须要面对的也是必须要竭尽全力所要解决的难题。（2） 、保障法律体系的稳定 上文已经提及法律规范体系已经形成就会是一个相对封闭、独立的系统，会有很多的缺陷和漏洞，而立法者为了弥补这些不足，似乎是要经常性修改法律，对其内容和结构进行调整，但是我们观察各国尤其是大陆法系代表国家法国和德国，就会发现这两个国家的民法典在颁布后的几百年时间中结构上并没有太大的变化。这在很大程度上得益于立法者在法律规定中的一般性条款。徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出,“其贯穿于这个法律的始终,是立法政策上的权宜之计,同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。” 徐国栋:民法基本原则解释成文法局限性之克服，中国政法大学出版社2001年版,第838页。这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言，法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举，因此立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定的法律原则，对法律行为有效的公序良俗要件而言，其判断法律行为无效者,不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序) ,或法律外的伦理秩序(善良风俗) ，这就有助于克服法律体系机械性的弊端。综上公序良俗原则本身的概括性和非精确性，为司法提供了自由裁量的空间，这样有利于保障法律体系的稳定性，不至于朝令夕改。（3） 、授予法官自由裁量权 如上文所述，法官在司法实践中如果遇到具体条文无法解决、或是依照具体条文解决不具有妥当性的情况，就需要针对该具体的问题，通过寻求一般条款，进行利益衡量，从而做出妥当的判决。而此时的判决并没有法律的依据，而这只是法官提供判决正当化的工具。公序良俗就是这样的一般条款，而公序良俗原则本身不确定性、模糊性,更是赋予法官自由裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性等诸多矛盾。该部分在公序良俗与法官自由裁量部分由具体的阐述。（4） 、有利于实现实质正义 “民法与刑法属于裁决法，均有二方面之特性。一方面，裁决法在实质内容上，需有实质内容的妥当性或正当性;另一方面，裁决法亦具有实用性(合目的性)及安定性的要求。在裁决法的实质妥当性方面，法律不外为一种社会生活规范，必须力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良