医疗损害引入公平责任之必要性探析.doc

医疗损害引入公平责任之必要性探析胡 亚 林 摘要：本文探讨了公平责任在医疗损害中适用的必要性，认为我国民法通则第132条确立了公平原则作为侵权责任原则的地位，但是并没有明确其具体适用的范围，因此基于公平观念赋予法官在适用该原则时具有一定的裁量权。因医疗行为造成患者严重人身损害后果时，医患双方均无过错责任时可以考虑适用公平责任原则共同承担患者的损失。本文最后明确了在医疗损害中适用公平原则的成立要件。关键词：公平责任，医疗损害The Analyses About the Necessity of Equal Liability of Medicine InjuriesHu ya-linAbstract :The theme analyses the necessity of equal liability which is applied into the medicine injures , to think the clause 132,Civil Law establishes the status of the equal liability as a principle of the tort law , but this clause hasnt definitude the ranges of this principle . As a result , judges could own some freedom judgement based on equal idea . Because medical practice causes severe injures , equal liability principle could be considered to take on the damage when both doctors and patients have no faults . At last , this theme definitudes the important documents of equal liability in medicine injuries .Key Words ：equal liability , medicine injuries一、医疗损害引入公平责任之必要性l目前，我国医疗事故处理条例规定医疗事故采取过失责任标准，而对于非医疗行为引起的人身伤害，诸如医院管理行为、病人在医院摔倒等引起的人身伤害可以选择合同或侵权诉讼，如果选择侵权诉讼，在司法实践中多适用过错责任标准，在双方均无过错时可适用公平责任。但是在特殊情况下，医疗行为造成严重人身伤害，经鉴定不构成医疗事故，而患者对医疗行为造成的伤害又无任何过错，这种医疗意外应当由谁承担责任呢？有人会说应当由保险公司来买单。 许传玺：中国侵权法现状：考察与评论，政法论坛，2002年2月第20卷第1期但是目前我国大部分医院并未实行医疗保险，即使实行医疗保险也还很不完善。对残疾甚至死亡的医疗伤害，如果医疗机构没有购买保险，而此时患者的损失应当由谁承担或者说分担了？笔者认为，在医患双方均无过错的情况下，不能适用过错责任标准的情况下，对于比较严重的人身伤害，法院应当根据公平责任原理判决医患双方共同承担责任。二、公平责任的法理基础1、公平责任之定义 首先我们要对公平的法律含义作出认定，“公平是基于社会正义的制度设计，通过法律的合理性适用，最终达到平等。”公平不仅仅是一种伦理，它需要制度的支撑，一个社会要称得上是公平的，就需要有合乎正义的政治制度和社会制度来分配有限的资源。 徐爱国：重新解释侵权行为法的公平责任原则，政治与法律，2003年第6期民法通则第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条确立了公平责任作为我国规则原则的地位。对于公平责任的概念，杨立新认为“公平责任是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为基础，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。” 杨立新主编：侵权行为法，复旦大学出版社，2005年10月，第201页王利明认为“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害的财产损失予以适当补偿。” 王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社（修订二版），第298页以上两种观点都强调主观上不具有过错，在适用中着重考虑双方财产状况，同时后一种观点还排除了无过错责任适用的前提，同时指出公平责任的后果是减少加害人以弥补受害人损失的责任承担原则。 2、公平责任与无过错责任公平责任与过错责任具有明显的区别，因此不易混淆，而公平责任与无过错责任在某些方面存在相似性，有人认为公平责任就是无过错责任，但是公平责任与无过错责任分别规定在不同的法条，应当属于不同的归责原则。相似方面，公平责任与无过错责任都不以过错作为归责要件，不以惩罚主观过错而补偿损失。但是两者还是有明显的区别。第一、无过错责任适用范围有法律特别规定，而公平责任适用范围没有法律明确规定，因此适用范围更为广泛。民法通则第106条第3款规定“没有过错，但法律有特别规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，同时该归责原则主要适用于民法通则第122条、123条、124条、127条，分别是产品责任、高度危险作业、环境污染、动物致人伤害情形中，而公平责任没有规定明确适用的条款，因此在很大程度上要取决于法官的自由裁量权。第二、无过错责任通常是通过责任保险形式实现，有最高额的限制。例如机动车强制保险，在交通事故中，法官通常会根据保险额判断赔偿额度。而公平责任赔偿额度主要根据当事人财产状况，而不需要考虑是否一方投了保险。第三、抗辩理由不同。无过错责任下，如果受害人或第三人对损害结果具有故意或重大过失，则加害人可以不承担或者减少责任承担。而公平责任的抗辩理由只能基于财产的多少。第四、无过错责任不能与过错责任同时适用，但是公平责任作为弥补过错责任不足的原则，并不是对过错责任的否定，所以在决定责任范围时，可以与过错责任结合适用。 王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社（修订二版），第159页 3、公平责任原则之适用范围民法通则第132条明确规定了公平责任原则，但是没有与过错责任、无过错责任放在同一法条里，因此有些学者认为不能将第132条的规定理解为公平责任的一般条款，而只能理解为法律规定的适用公平责任的某种特殊情况。 王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社（修订二版），第163页在民法教科书里还将公平责任人为地对其适用范围作出限定，即主要适用于民法通则第133条规定的无行为能力人、限制行为能力人致人损害、第128条规定的正当防卫和第129条规定的紧急避险。 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年9月，第685页同时有学者认为公平责任还适用于见义勇为。 王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社，2000年5月，第295页实际上，这些都是学者的观点，从法条来看，固然公平责任原则单独用条文列出，一方面体现其作为独立的归责原则地位，另一方面也说明在适用中处于补充地位，即优先适用过错责任，法律特别规定时的无过错责任，其次才考虑公平责任。但民法通则并没有明确规定适用公平责任的情形，因此赋予法官自由裁量权，由法官根据公平的要求，斟酌双方的财产状况和其它情况，确定合情合理的责任分担。因此，公平责任弥补了侵权行为法理论的一个缺陷，有重要的社会意义。 杨立新主编：侵权行为法，复旦大学出版社，2005年10月，第204页4、公平责任考虑的因素第一，损害程度损害程度轻微的情况下可以考虑完全由受害人或加害人一方承担责任，不必采取责任分担的方式，在适用公平责任的情形下，法官首先要考虑的是损害程度达到了比较严重程度，完全由一方承担实在有失公平。同时在考虑损失程度决定损失分担时，要考虑到：其一，损失程度应与负担能力相结合。法官应当从受害人和加害人实际主观感受和客观损害情况、经济情况相结合，因为不同的人对损失大小的概念并不完全相同；其二，损害程度与受益状况相结合。“在涉及某人做出某种对受害人有益事情的情况下，允许法官公平地减轻他的赔偿责任”在医疗意外不构成医疗事故很大程度基于该规则考虑，医生为了患者利益实施救治，如果难以预计的后果发生，则医生不承担过失责任。但是退后一步，医生没有过错，病人也无过错，但是病人通过诊疗发生残疾以上严重人身伤害，应当考虑适用公平责任。第二，双方经济状况奥地利学者尤格曾将公平责任概括为“经济负担能力相当之责任”，并将公平责任所生债务称为“财富产生债务”。正如有的学者指出“强者对弱者的扶持、富有者对贫困者的救济，乃是致害人虽无过错，但受害人因之造成损失的特定条件下社会公平的要求，唯其如此，才能充分体现衡平责任成为法律规则的巨大社会意义。”并且主要是考虑加害人的经济状况相对于受害人经济状况如何，以此来确定其承担损失的范围、程度。同时在有些国家还将受害人是否投保加以考虑。而另一方面，有的国家规定“在加害人有义务加入责任保险而没有这样做时，法官无权减轻损害赔偿。”因此，考虑双方保险状况对公平责任的分担也是合理的。第三，损害后果与加害人行为有直接因果关系。很多学者只考虑到前两个因素，但是在公平责任分担时，应当要求损害后果是加害人行为直接引起，因为这是责任分担的基础，只有在受害人证明加害人作为或不作为的行为引起了损害后果这一事实，例如手术中出现意外死亡，医生行为符合操作规范，不存在过错，死亡的原因是手术意外，但是死亡毕竟是手术引起，虽然不是死亡的原因，但毕竟手术与死亡存在一定联系，手术在前，死亡在后。三、我国医疗伤害适用公平责任案例案例一： 1991年11月24日原告顾文明因患出血热在被告弶农医院住院治疗，该院于同月的28日、30日两次各输入原告顾文明体内冻干血浆200毫升。 1997年9月，原告顾文明经南通市第三人民医院检查确诊患丙型肝炎（慢性）。2003年11月，原告顾文明收看电视节目时得知输血是传染丙型肝炎的主要途径，提起本案诉讼，要求被告弶农医院及冻干血浆生产者和销售者承担赔偿责任。2004年江苏省东台市人民法院认为：原告顾文明患丙型肝炎与医疗机构为其输注的冻干血浆之间存在因果关系，但鉴于缺陷冻干血浆的生产、销售、使用之行为，发生在国家卫生部有关通知下发之前，被告弶农医院因无主观过错，且其行为不具有违法性，依法不承担过错赔偿责任；冻干血浆的生产者因具备法定的免责事由，按照产品质量法第41第2款的规定，应当免除其无过错赔偿责任，销售者因此也不承担替代赔偿责任。综上，原告顾文明要求被告方承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求，因于法无据，不能得到支持。但是，考虑到原告顾文明所受损害与缺陷冻干血浆的生产与使用之间存在因果关系，其本人对于损害的发生也无过错，原告顾文明身体和精神已承受了巨大的精神痛苦，再让其独自承担全部经济损失，于情、理、法均不相符，有失公平。民法通则第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”根据这一规定，为平衡双方当事人之间的利益，由相关各方当事人分担原告顾文明患丙型肝炎所产生的经济损失，是必要的、恰当的。法院在考虑分担损失的比例时认为，分担损失不等于相关主体之间均额分担，而应根据当事人的实际情况，即原因力、经济状况等因素综合考虑确定分担比例。冻干血浆中所含丙肝病毒来源于生产过程，生产者的经济实力亦显然大于医疗机构和患者；医疗机构是冻干血浆的提供者和实施输注者，其经济实力亦大于患者；受害人是冻干血浆的被动消费者，相对于生产者和医疗机构是弱者，患病后家庭经济已陷于困境，且其身体和精神长期处于疾病折磨的痛苦之中。基于以上考虑，本案中医疗机构、冻干血浆生产者、受害人三者分担损失的比例依次可确定为3、6.5、0.5。案例二：2002年1月10日原告杨涌确诊患有艾滋病和丙肝。原告认为，其患上艾滋病和丙肝既非母婴传染，又系未婚青年，故只能是因为输入不洁血制品所引起。现原告要求提供不洁血制品的血液中心、莱士公司、生物研究所和进行输血的瑞金医院共同承担赔偿责任。上海市长宁区人民法院认为：瑞金医院在诊疗过程中，为医治原告疾病所使用的血浆或血制品，均系合法生产或通过合法途径采集所得，符合当时国家标准，并有诊疗检验合格证明，故本案瑞金医院的诊疗行为不存在过错。此外，血液中心提供的鲜血浆采血途径合法，检测手段符合国家标准。莱士公司、生物研究所生产的血制品也符合当时国家的强制标准，并非质量不合格产品。但鉴于感染病毒的事实对于感染者的身体、精神造成了巨大的损害与痛苦，且因治疗疾病，使原告本人与家庭承受了沉重的经济负担，故依据我国法律关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，从公平原则出发，被告应当对原告给予一次性的经济补偿，并由各被告承担连带责任。 案例三：2003年11月4日原告之女在被告诊所输液过程中死亡，原告向法院提起侵权赔偿之诉。法院查明：2003年10月27日，原告之女在汝州市第一人民医院住院治疗，经该医院诊断原告之女患有支气管肺炎合并心衰、先天性心脏病，2003年10月27日下午，汝州市第一人民医院送达病危通知单。2003年11月2日出院。汝州市第一人民医院确认原告之女出院时的情况气管肺炎好转，先天性心脏病未愈。法院另查明被告诊疗过程符合治疗常规，被告女儿之死系病情恶化所致。法院认为，原告要求被告赔偿应就侵权行为和损害后果提出证据，但原告未能提供相关证据。根据被告开具的处方反映的用药情况，也难以确认被告误诊和使用药物不当导致原告之女死亡，其死亡与其自身的病情也有重大关系，但考虑到原告之女是在被告治疗的过程中死亡。本院依照民法通则第132条及有关民事法律政策之规定判决被告补偿原告3000元。 案例四：1997年9月18日，原告从刘青因发现右乳房包块而入住被告南京市鼓楼医院普外科，入院时诊断为“右乳包块待查：右乳腺小叶增生症?”拟行手术治疗。术前，鼓楼医院对常规检查未发现其有手术禁忌症。9月23日，鼓楼医院普外科全科医生在不能排除包块有恶变的可能性下决定对从刘青行“右乳包块切除术快速冰冻切片检查”，快速冰冻切片病理报告诊断包块为恶性肿瘤，实行“右乳癌改良根治术”。并征得从之亲属同意并签字。9月25日，医院对从实施手术。术后，鼓楼医院病理科进行了免疫组化病理检验，结论为从之右乳包块为侵袭性颗粒肌母细胞瘤。从将其病理切片送交多家医院检验，均诊断右乳包块非恶性肿瘤。从认为右乳组织被全部割除，医院的治疗行为存在重大过失。为此，从向南京市鼓楼区医疗事故鉴定委员会申请医疗事故鉴定。该委鉴定认为：本病例为右乳腺颗粒（肌母）细胞瘤，颗粒细胞瘤是一种比较少见的软组织肿瘤，在乳腺组织上发生极少见，本例不属于医疗事故范围。从刘青不服上述鉴定结论，向南京市医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，该委鉴定报告认为就世界上目前对此病变的研究发展，南京地区的诊疗水平以及快速冰冻切片检查的局限性等因素综合考虑，本病例虽有手术范围扩大的后果，但当事病理医师无过失行为。鉴定结论为本例不属于医疗事故。 最后经南京市中级人民法院认定:鉴于国内外权威专家论述颗粒细胞瘤属良恶性质难以准确界定的少数肿瘤之一，故不宜认定鼓楼医院的病理切片诊断错误，为此鼓楼医院选择根治术并无不可,但因从刘青所受损害与鼓楼医院的医疗行为存在因果关系，而双方当事人又均无过错，从公平原则考虑，根据民法通则第132条判决鼓楼医院可给予从刘青一定的经济补偿。 案例一和案例二是通过输血途径造成患者感染严重的传染病，案例三是在输液中突然死亡，案例四是因乳腺全切术造成患者极大痛苦，但两级鉴定仍不构成医疗事故。以上四个案例中，法院通过对证据认定及当时法律法规分析后，认定医患双方均无过错，但是医方医疗行为与患者伤害结果存在因果关系，且患者损害结果严重的情况下，根据公平责任判决双方分担损害结果。四、结论通过以上理论分析和司法实践案例介绍，公平责任作为我国侵权责任归责原则之一，其适用的范围并不是某些学者所主张只存在于正当防卫、紧急避险、见义勇为、监护人责任四个方面，在医疗伤害案件中同样可以适用。良好创造法律进步的活动，必须具备三项条件，即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型；（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则；（3）所创造的规则必须能与既存法律秩序融为一体，以维护法律秩序内在的一致性。 王泽鉴：民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社，2005年1月修订版公平责任原则的适用与现行的过错责任、无过错责任原则紧密