公司人格本质与社会责任的三种维度.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公司人格本质与社会责任的三种维度吴越关键词: 公司人格/社会责任/公司目标/契约链理论/利益攸关方内容提要: 从本质上说,法律塑造的公司人格不过是人与人之间社会关系在法律、社会伦理与自我认识层次上的集中反映。相应地,对公司社会责任也可从三个维度予以解构:法律意义上的社会责任是一切公司应尽的最低限度的法定责任,其约束力最强;伦理意义上的社会责任则是对公司的外在约束,此种约束机制可以是纯粹倡导性的公司伦理,也可以是介于伦理与法律之间的“软法”;而公司内生的超出法律与“软法”之上的社会责任则是纯粹自律性的。三种性质的社会责任相互依存并相互转化,因此,仅有法律意义上的社会责任机制是远远不够的。中国公司法第5条规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”。从该条的文义分析看,一切公司都“必须”承担社会责任。然而,实际情况与法律的上述规定相去甚远。随着中国公司不断地融入世界经济,“中国制造”深入世界人民的生活,中国公司的社会责任问题也越来越突出,尤其是社会责任国际( SA I)于1997年发起制订的“SA8000社会责任国际标准”给中国公司的贸易出口设置了更加严格的标准 1。法律与现实的这种强烈的反差引发了两个基本问题。首先,什么是社会责任? 社会责任应有什么样的标准? 在社会责任当中,是否应当有不同的层次? 换言之,哪些社会责任是公司“必须”承担的,而哪些社会责任则是公司“应当”但不“必须”承担的? 哪些社会责任则是公司不必承担但自己可以主动承担的?不过,要回答上述问题,不认识公司的本质几乎是不可能的。公司不过是法律拟制的“人”,即法人,对公司人格的性质以及公司到底属于谁所有的不同认识,自然牵涉到公司应承担什么样的责任。因此,本文首先探讨公司人格的性质以及相关的公司所有权理论。一、公司人格论争及价值众所周知,公司属于法人,具有独立的法律人格。不过,对公司人格的性质,长期以来存在着争论,主要有实在说与拟制说两大理论。(一)实在说倘若暂且不问公司的雏形与历史,而横断公司在当今社会的功能,可以放心地将公司比喻为市场经济的基本细胞,有如家庭是人类社会的基本单元 2。对公司的这一最直观的结论,可以用西方学者所谓公司“机理说”(organic theory) 3来验证。机理说将公司视为某种具有生物属性的“有机组织”,也就是经济的基本单元。事实上,无论是位于公司外部的国家、社会、顾客或者供货商,还是公司内部的股东以及公司的管理层、劳动者都将公司视为独立的存在并与公司形成各种关系。可见,在法治社会中,公司人格与自然人人格一样是一种普遍的客观存在。从内部看,公司人格与股东、经理和雇员的个人人格也相互独立。公司必须有独立的资产,股东的投资一旦完成,就构成公司的财产;公司的资产不但独立于外部,而且也独立于股东;公司延续着自己的生命,即使其发起人死亡,也将继续存在。原则上公司的生命也没有期限,尽管在现实中公司也有自己的寿命。 4 公司的以上特征,早在罗马法中就有记载。 5此外对股份公司而言,公司的所有权利益可以随意转让,公司的独立存在则不受这种转让的影响。经理或员工的更迭虽然可能影响公司的业绩,但是并不必然导致公司人格的消灭。可见,公司的基本特征在很大程度上也是由公司的独立人格所决定的。以上对公司人格独立的叙述,是从现实出发的。这种描述性的、实然性质的研究方法,也就是公司的“实在说”或“机理说”。实在说的本质,在于强调公司的客观存在。(二)拟制说不过,尽管公司是“名副其实的独立存在”( genuine independent existence) , 6在中外公司法学界流行的则不是公司人格的“实在说”,而是“拟制说”。拟制说( artificial theory)认为,公司作为“法人”本身就表明,公司是法律虚拟或者拟制的“人”,公司人格也是仅仅是法律意义上的人格。鉴于此,公司法学著述大都不简单采用“公司人格”的提法,而是采用公司的“独立法律人格”( separate legal personality) 7或“法律人格”术语。国内学者则大多采用“公司法人” 8 9、“法人人格” 10、“法人格” 11来界定公司人格。即使采用“公司人格”术语的论者,也都事先交代此种人格乃法律赋予的人格,以示与自然人或者“物理人”的区别。 12公司人格虚拟说的出发点是:尽管公司恰如自然人,属于客观的存在,但是公司的独立人格毕竟与自然人不同,原因就在于公司并非像自然人一样有着自己的手臂、五官和大脑。公司要做什么必须由血肉之躯的自然人来决定,公司的活动也是由自然人来完成的,公司的利润和损失也最终须由自然人来承担。 13 早在1923年,霍菲尔德(Hofeld)就指出,以公司名义做生意与以个人或者合伙名义做生意其实没有什么实质区别, 14意在强调公司不过是自然人活动的外衣而已。照这种观点推论,公司其实就是法律虚构的产物,换言之属于“人造的实体”( artificial entity) 。 15克拉克(Robert Clark)的说法最具有代表性:“法对商业生命在经济上最重大的贡献之一,是创造了虚幻但为法律承认的实体或者人” 16 。(三)拟制说与实在说论争的现实意义以上拟制说与实在说的论争引发了两个问题。第一问题是“先有鸡或先有蛋”? 这个问题从表面上看似乎很无聊,但实际上涉及到公司与公司法的相互关系。第二个问题则是,倘若公司人格是法定的,那么,法律是否是决定公司人格本质的惟一因素?首先,如果说公司是法律的拟制,那么历史上到底是先有法律,还是先有公司? 对此,国内学者鲜有论及。笔者以为,由历史角度以观,应当是先有公司的雏形,经过法律确认之后,才有了现代意义上的公司。据记载,自公元13世纪的罗马城邦国家开始,就诞生了当代公司的雏形,也即当时称之为康曼达( commenda) 、现在称为股份两合公司( Kommanditgesellschaft)或者匿名合伙( stille Gesellschaft)的公司形式。 17 在当时的康曼达中,投资人将货物或金钱交给经营者( tractator) ,经营者则为全体投资人的利益从事经营,其中投资人仅以货物或金钱为限承担风险。由于当初并无对康曼达的法律规定,实践中康曼达有多种形式,例如collegantia, societasmaris, sendeveh或wedderleginge。 18 笔者认为,康曼达的形式多样性正好印证了其首先来源于实践而非法律的创设这一命题。其次,晚近的历史也可验证上述结论。英国最早从法律上承认股份公司股东责任限制。早在18世纪末期,就有一些公司的章程约定股东只承担有限责任并得到实践的承认。在此之前,英国的股份公司的股东仍然要承担无限责任。直到1855年,英国议会才颁布“有限责任法案”,一年之后才颁布“股份公司法”,从而最终确立了股份公司股东的有限责任制度。类似地,美国麻省州的法院于1824年的判决中首次承认了股东的有限责任,该州于1830年通过了“有限责任法”,其他各州纷纷仿效,但在立法颁布的当初有限责任制度并不稳固,不时出现股东是否应当承担有限责任的争论 19。这段历史表明,的确是在有限责任之实践的基础上才形成了责任限制的习惯法,尔后才诞生了责任限制的成文法。最后,从现实来看,任何新的公司类型的诞生,无不是先在实践的基础上形成的。以当代德国出现的所谓混合性公司的诞生为例。科尔(H. Kohl)指出,现有的在过去的实践基础上形成的公司的法定类型在实践中的应用往往与历史上的立法者设想的不同;当初不曾料到的人合公司与资合公司的混合物出现了,例如德国的“大众化两合公司”( Publikums - KG)和“有限责任公司承担无限责任的两合公司”(GmbH & Co. KG) 20。这些混合型公司的实践,后来才得到法律的确认。此外,我国学者也认为,自公司问世以来,适应社会经济发展的需要,其种类不断增多 21,一人公司可以说是其中的典型。可见,对第一个问题的回答,应当说是支持了公司的“实在说”而非“拟制说”。从历史角度来看,的确是先有公司的雏形与社会实践规则,然后才由法律予以确认,公司人格才上升为具有法律约束力的人格,公司的社会实践规则才上升为法律规则。这表明,公司法应符合公司的社会实践,由公司的民事主体性质所决定,公司法应当尽可能尊重社会习惯,尊重意思自治规则。这正是当代学者提出公司法应当是强行法还是示范法的依据 22。可见,先有公司还是先有公司法的问题留给当代公司法的课题就是如何处理当代公司法的管制化与非管制化的辨证关系 23。受这种影响, 2005年中国公司法修订大量地取消了原公司法中的强制性规范,并引入了大量的任意性规范。但是另一方面,与最早的公司雏形由私人创制相反,公司人格与类型法定则是当代公司法的一个原则。 24 不仅法人的条件是法定的,并且私有权人无权创设公司的形式或曰类别,任何新型的公司在没有得到法律承认之前,其法律地位尚处于不确定状态,尽管在商业交往中此类公司可能得到事实上的承认。例如一人公司在中国。公司法修订之前,法律并未明确承认自然人作为股东的一人公司,但是实践中一人公司则是普遍存在的,而当时的司法实践也没有一概地确认或否认一人公司的合法性,尽管当时的公司登记部门仍然不允许设立一人公司 25,仅当在公司法修订之后,一人公司才得到明确承认。考察当代各国的公司类型,无论是无限公司 26、有限责任公司、股份公司、小型股份有限公司, 27还是股份两合公司 28( P1653) 、上市公司或者有限合伙, 29都是由公司法所预设。不仅如此,法律也决定着公司诞生的条件与方式(设立条件与设立登记) 、公司的行为能力(清算中公司的法律地位) ,甚至决定着公司人格的消灭(解散、破产或兼并)和公司的繁衍(公司分离) 。从公司内部考察,不难发现公司的组织结构,例如监事会与董事会的构成在各国法律中也呈现出巨大的差异性。可见,它反证了当代公司的人格系由法律所拟制的这一命题。不仅如此,正是由于各国法律对公司人格的不同塑造,才使得公司呈现出较大的国别差异。综上所述,表面上对立的实在说与拟制说其实在更高的层次上得到了统一,也即公司是具有独立人格的客观存在,这种存在从根本上说是由经济基础和实然规则所决定的,它在本质上反映了人与人之间的现实社会关系,但是公司人格在法治社会越来越受到法律的应然制约。从历史上看,是先有公司的雏形而后有公司法,然后再有法定意义上的公司,因此公司法的制订与修改应建立在社会实践的基础上。但是,从公司法诞生之日起,公司人格(或法人格)就是法律拟制的。由这种虚拟性所决定,公司人格不过是人与人之间的社会关系的集中反映而已。这同时表明,对公司人格和公司社会责任的认识,不能拘泥于法律塑造自身,还是应当还原其本来面目,从人与人之间的社会关系中寻找答案,也即除法律之外,从经济、政治、伦理、文化中解构公司人格的本质。二、契约链学说对公司人格的解剖始于20世纪30年代的英美经济分析法学另辟蹊径,侧重从公司契约与交易成本的角度解剖公司人格 30。这就是首先由经济学家提出的、后来为公司法理论所采纳的“契约链”( nexus of contracts )学说。当初的契约链理论试图说明公司何以要以股东利益最大化为目标。在笔者看来,尽管契约链理论将公司简单地归纳为一组商业合同的主张未必全面,但该理论开创了从人际社会关系出发解构公司人格的先河,其历史地位不容抹煞。(一)“契约链”学说的基本命题首先,在契约链理论看来,公司是各种契约所组成的“契约链”或者“契约群”。按照这一学说,公司无非是许多自愿缔结合约的当事人,即股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。各当事人都在合同的基础上为自己的利益行事并主张合同权利。位于各种契约中心的就是董事与经理。 31第二,追求低交易成本和高效率是公司“契约链”形成的根本动因。最早从交易成本角度分析公司本质的,当属经济分析法学派的代表人物之一科斯。科斯于1937在其公司的本质 32(又译企业的本质)一文中详细地探讨了市场成本与组织协调成本问题,也即从经济学上论证了公司何以诞生。威廉逊于1988年发表的经济组织的逻辑 33则完善了科斯的交易成本分析法。在“契约链”理论看来,公司不过是由交易成本驱使而形成的一组合同而已,各种合同关系就是经理建立起来并追求利润和效率最大化的工具,这当然是与从市场上临时找劳动力和供货人相比较而言。换言之,让雇员和设备每天随时准备完成管理人规定的任务比临时寻找劳动力和设备来完成同样的任务更有效率 34。第三,在经理与各种人签订的契约中,风险最大的就是与股东间的契约,原因在于股东是公司风险的最终承受者。股东承受的风险是所谓剩余风险( residual risks) ,因此股东有权分配剩余价值( residualvalue) 。 35当然,从代理说的角度看,这种风险也可以称为因为股东所有权与经理的控制权分离而形成的代理成本或道德风险 36。为防范这种风险,必须用明确的契约条件来限制公司董事的决策,以促使董事会用一切合适的手段为股东创造尽可能大的财富,原因在于这是董事会与股东的投资“契约”的要求。 37契约链论者把法定的忠实义务等内容也理解为“隐含的契约”,以与“明示的契约”区别。第四,为实现公司效率最大化的契约安排,公司法原则上应该是示范性的,各方当事人可以自由选择适用甚至退出(op t out)公司法的某项规定 38。(二)公司法学界对“契约链”学说的批判源自于经济学的“契约链”学说在公司法学界的遭遇则褒贬不一,甚至可以说受到了冷遇。美国公司法学者汉密尔顿对契约链理论的批判颇具代表性。汉密尔顿反对“契约链”学说的根本理由在于,该理论实际上否认了公司法律存在的价值。他认为,按照这种理论,公司立法的任何条款都不是强制性的,因为一切的关系都是合同建立的,合同要么是明示的,也可以是暗含的。若如此,公司立法的作用将极为有限,充其量可以认为法律为公司的内部关系提供了参照的标准。只要合适,任何公司都可以自由地更改这些法律关系。 39其次,汉密尔顿认为,公司的许多关系并非是“契约”性质的,至少不是律师们通常意义上说的“契约”。他指出,对股东人数相对较少的公司而言,股东们完全可能事先协商好彼此的契约关系,然而对大公司、尤其是上市公司而言,则很难说购买了通用汽车公司股票的某人就与该公司形成了合同关系,理由在于某人在证券市场上购买股票并成为该公司的股东时,他就必须服从多数股东的决定。他甚至讽刺道:“倘若按照这种逻辑,如果农民播种,那么农民与他的耕地也形成了契约关系”。 40此外,倘若与生产有关的一切契约都精确地表达了将来的要求,例如工人做什么,经理该如何行动,那么与单独签订契约相比,公司“契约链”并没有任何比较优势,原因在于既然人们为了减少生产成本才选择公司作为生产工具,那就必定存在董事与经理自由裁量的空间。因此,公司与员工的劳动合同只能笼统地约定员工按照公司的需求提供劳动力,而不可能事先就规定一切细节。 41就连支持“契约链”理论的学者也不得不承认,公司的重要特征之一就是很容易建立内部的等级制度,它与纯粹的平等主体之间的合同关系有着本质的区别,而正是这种等级结构提供了与纯粹的契约关系相比更有效的生产手段 42。公司的这种等级结构表明它本身就是一个组织,而非单纯契约关系的简单相加。另外,契约链学说的一些其他假设也并不符合现实。例如该理论假定,一切人都拥有足够的交易知识并且人们理性地行动以实现其财富最大化。遗憾的是,在现实世界中,不能满足经济学的理性人假设的人比比皆是,而交易信息不对称现象也早为经济学自身所承认。笛恩则进一步指出,契约链论者也无法解释某些公司何以要注重自身的长期形象和商誉。只需看看当今遍布街头的大小公司招牌的数量和其背后隐藏着的无形价值,就明白“契约链”理论是何等苍白了。 43(三)对“契约链”说批判的反思笔者认为,尽管“契约链”说遭受到如此犀利而中肯的批评,但是其启发意义仍然是非同凡响的。这主要体现在如何认识公司与公司法的互动关系以及如何认识公司人格的本质两大方面。首先,契约链理论对如何认识公司与公司法的关系有着极大的启发意义。第一,该学说强调了董事会以及经理阶层处于公司与各种权利人关系的核心位置。换言之,任何有效的公司治理制度,任何类型的公司社会责任,都必须承认董事与经理处于问题的核心,公司法在塑造公司人格与公司社会责任时必须首先解决这一问题,也即代理成本问题。 44第二,从交易成本和经济效益的角度反思强行法与任意法的关系,仍然有助于从国际竞争力的角度检讨公司立法。“契约链”说仍然有助于论证公司法的管制化与非管制化的范围,有助于防止过分严厉的公司法损害公司治理结构应有的自我空间。第三,该学说主张将股东利益最大化作为公司的目标尽管失之偏颇,但是股东利益最大化作为一个原则仍然是当代的公司法理论的基础,它反映了公司追逐商业利润这一本质。即使在当代,公司法对公司人格和公司社会责任的塑造都不能忽视这一本质。因此,就连汉密尔顿也不得不承认,现在有很多的法律与经济学者都认为“契约链”理论仍然是分析“应然”的有价值的方法。 45其次,从公司不过是人与人之间的社会关系的集中反应这一结论来看,契约链理论从商业契约出发,详细地解剖了公司内部与外部的各种社会关系,其研究途径拓宽了公司法研究的视野,有助于进一步探讨公司的本质与公司的社会责任,尽管其纯粹的经济分析方法有着不足,但这为社会分析法学对公司人格的进一步解剖提供了契机。三、社会分析法学对公司人格的反问(一) “利益攸关方”理论对股东所有权的修正某些西方公司法学家在批判“契约链”说时,其实还忽视了一个根本的事实:股东并非是公司的惟一投资人;与此相应,公司也并非专属于股东。事实上,不仅是股东,而且其他权利人也对公司进行了特殊的投资,例如员工可能投入时间进行培训,由于职业培训的专业性所决定,因此这种培训可能只对个别公司具有价值。 46此外,公司的经理也将其时间和自身的名誉投资给了其选择的公司,也即感情投资。对一些大公司而言,公司甚至也可能包括社区和国家的特殊投资,例如当地政府的政策支持以及中央政府的资金支持。“利益攸关方”理论( stakeholder theory,又译“利害相关者理论”、“份额持有人理论”) 47正是在这种背景下诞生的。该理论认为,不仅股东,而且经理、员工甚至社区及国家都享有对公司的应当属于自己的“份额( stake) ”。 48各份额持有人( stakeholder)对公司主张权利的基础也就是各自对公司的“特殊投资”( special investment) 。在该理论看来,既然公司属于各份额持有人,董事会及经理就不能把股东财富最大化作为惟一目标,而应当兼顾其他权利人的利益,与此相应,公司治理也就不能单独围绕董事会及经理对股东的诚信义务进行,而应当更多考虑其他利益攸关方参与公司的决策管理和监督。 49利益攸关方理论无疑为公司法带来了全新的理念,其理论贡献在于它突破了传统的公司所有权理论,修正了股东利益最大化的这一传统的公司目标,开辟了公司治理与公司法改革的新天地,同时也为公司承担社会责任提供了理论基础。(二)社会契约论对公司人格本质的解读从本质上说,利益攸关方理论采用了社会分析方法,它抛弃了契约链理论所固守的经济分析方法,在此基础上,有学者更是将公司理解为一种社会契约( social contract ) 。 50依据这种契约安排,公司也肩负着对社会的责任。社会契约论的贡献,就在于它进一步揭示公司人格的社会属性。倘若剥离了公司的社会属性,人们充其量只能看到公司的物理性质的一面:办公楼、烟囱、机器、商场等,仿佛离开社会属性的自然人只剩下血肉之躯一样。本文认为,公司是“社会的人”这一命题对大众化公司而言,无疑是正确的,尽管对小型的私人公司而言,公司的社会属性还值得进一步探讨。换言之,不应把大型、尤其是特大型公司理解为“扩大的个人”,而是“缩小的社会” 51。帕金生甚至认为,公共利益才是大众化公司合法性的根基,因此社会有权确保公司的权利行使必须符合公共利益。在此基础上,他提出了“社会型企业”命题。 52四、公司社会责任与公司目标无论是契约链理论,利益攸关方理论还是抽象的社会契约论都有一个共同点,即它们都在不同程度上强调了公司外衣之下的人与人之间的社会关系,从而在不同程度上强调了公司的“社会责任”。按照契约链理论,公司不过是交易成本所驱使而形成的商业合同群,与公司的一切交易都必须遵循等价交换的原则,一切剩余价值均应归于股东所有,只要公司履行了合同,就算尽到了社会责任,根本谈不上承担其他社会责任的问题;反之,按照利益攸关方理论,公司应当兼顾各利益攸关方的利益,应当承担对各直接的利益攸关方的社会责任,例如对员工、消费者、社区和政府承担责任;而倘若按照社会契约论,公司即使对非直接的利益攸关方,例如社会上的弱势群体,也应承担一定的社会责任。从契约法原理来看,契约链理论严格遵循了合同相对性原理,利益攸关方理论虽然突破了合同相对性原理,但是仍然强调了公司承担社会责任的关联性,反之,抽象的社会契约论则完全突破了合同相对性原理以及公司承担社会责任时与公司的关联性,它完全突破了市场经济中的等价交换原则。显然,以上不同学说对公司人格的解读,必然会导致对公司社会责任的范围、顺序以及何者为公司的基本目标的争论。(一)公司社会责任的顺位关系各种理论对公司承担社会责任的依据不仅大不相同(即商业契约、特殊投资和社会契约) ,并且公司社会责任的范围也大不一样。那么,社会责任究竟包括哪些范围,社会责任是否存在不同的分类以及顺序呢?亚当斯密在国富论中早就论及企业的社会责任。斯密认为,企业如果尽可能高效率地使用资源以生产社会所需要的产品和服务,并以消费者愿意支付的价格销售它们,企业就尽到了自己的社会责任 53。换言之,斯密眼中的企业社会责任,并不包括道德因素在内,这种社会责任被严格限制在商业合同关系的范围之内。本文将这种社会责任称之为古典的或者说基本的社会责任,这种社会责任观与当时的放任自由的资本主义观是不谋而合的。而现代意义上的包含社会道德评价在内的社会责任,则是由谢尔顿于1924年提出的。 54在继承前人观点的基础上,卡罗尔进一步主张公司应承担四种不同的责任,即经济的、法律的、伦理的和慈善的责任。这四种责任间的关系是: (1)首先的也是最重要的是经济责任,公司应当生产社会需要的产品或服务并以公正的价格出售,也即古典的社会责任; (2)法律责任,也即“规范化的道德”,因为立法者通过规范建立了基本的公正观; (3)伦理责任,包括顾客、雇员、股东和社区认为公正的并且能够尊重或保护各“利益攸关方”权利的规范、标准或期待。(4)慈善责任,不过它只具备示范性质。原因在于,公司可能自愿地从事社会有益的活动,但这并非是法律的强制,也非各“利益攸关方”的期待。不过,它指出这种自觉的责任也可以带来商业价值。例如,公司的慈善活动能够改善公司的声誉和社会形象。 55笔者认为,尽管卡罗尔对公司社会责任顺位关系的划分有其合理性,但仍然有进一步探讨的必要。卡罗尔并没有进一步指出每一种社会责任诞生的依据何在,这导致了其划分存在逻辑上的混乱。其实,第一种层次的社会责任主要体现为公司的商业契约责任,即公司应当以公正的价格出售合格的产品或服务,其依据在当代就是以合同法为基础的民事、商事法律体系,例如消费者保护法、产品责任法等,它的理论基础正是契约链理论或者说合同相对性原理。由此可见,这种最低层次的古典社会责任在当代的法制环境下已经有法律约束,换言之它已经是法定化的社会责任或曰法律责任。但企业承担的法律责任又不限于商业契约责任,还包括了企业不是基于商业契约所形成的法律责任,例如企业依据环境保护法所承担的环境保护责任,企业违背反垄断法等竞争规则所承担的法律责任等,都不是契约链理论所能解释的。反之,依据利益攸关方理论以及社会契约理论,这种法定化的社会责任则能得到较好的解释。至于卡罗尔所指的第三种责任,即伦理责任,其实也部分地法定化了,例如劳动法对劳动合同中雇员保护条款的强制性规定,包含了社会伦理责任因素在内,还有一部分伦理责任则转化为了公司治理准则或者行业标准等软法,不过仍然有一部分伦理既未上升为法律也未上升为软法,纯粹属于伦理规范或者伦理意识,它是社会伦理对公司承担更多社会责任的期待,但不属于道德制裁的范畴,例如公司的慈善责任。由此可见,卡罗尔划分的四种社会责任可以简化为三种,公司的社会责任依次包含了(1)具有法律约束力的社会责任,例如消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任,这种社会责任直接源于法律的强制性规定,其理论基础可能是契约链理论,也可能是份额持有人理论或者社会契约论; (2)以软法的形式出现的社会责任,例如各种示范性质的公司治理准则、行业标准与自律规范等,其理论基础是利害攸关方理论或社会契约论; (3)企业自发承担的更高层次的社会责任,它主要体现为慈善责任等公益性质的责任。企业自发的社会责任,可能来自于社会伦理责任的倡导,也可能源于企业自身的更高的目标追求,例如改善企业的社会形象、树立企业文化并改善企业的商业信誉等。但是,倘若企业以承担慈善责任为手段谋取不正当甚至非法的商业利益,或者企业以偷税漏税等非法手段谋取利益之后再以慈善行动作为掩盖,则不能认为其自发地承担社会责任,而应当视为违背了社会伦理意义上的甚至是法定化的社会责任了 56。(二) 对公司目标的进一步检讨在明确了企业社会责任的三个层次之后,有必要反过来检讨传统公司法上的一个老话题,即公司的基本目标应当是什么? 是以股东利益最大化为基本目标,还是以全体份额持有人利益的最大化为基本目标? 甚至以主动承担慈善责任等社会责任为基本目标? 传统公司法理论认为,公司应当以股东利益最大化为基本目标,其理论依据就是前述的企业链理论和相应的剩余价值学说,换言之企业只应诚实履行商业合同的古典社会责任。反之,利益攸关方理论则认为,公司应当以追求全体利益攸关方的利益最大化为基本目标。而社会契约论则更进一步指出,公司应承担更多的社会责任,尤其是企业应自发履行其慈善等公益责任。笔者认为,由公司作为商事主体的逐利本质所决定,追求股东利润的合理最大化仍然应当是公司的基本目标。否则,投资者就缺乏投资办公司的动机,这表明,公司社会责任不能脱离市场经济的基本规律。公司在遵守法律规则的前提下实现股东利润的最大化,表明其尽到了最低层次的社会责任,即法定化的社会责任。在这一前提之下,有必要进一步区分私人公司与社会型公司在目标上的差异。1. 私人公司的基本目标应当承认,私人公司与公众化公司的社会属性是不一样的,公司法对私人公司与大众化公司的人格塑造,例如在公司治理结构、公开化要求方面,上市公司与规模较小的有限公司存在着极大的差异。首先应当指出,公司的私人或者社会属性,不能简单地因循传统的国有企业和私有企业划分方式,而应当以企业规模、股东人数、劳动者数量、所在行业等因素综合衡量。对于占绝大多数的中小公司而言,由于股东可能同时又是管理者,甚至还是劳动者,换言之股东所有权与经营权并未出现彻底的分离,并且所涉及的利益攸关方较少(例如某些小公司在创业之初可能根本没有雇佣员工) ,这样的公司从这个意义上说就是私人性质的。相应地,对私人公司而言,除了要求遵循最低限度的法定义务,即诚实地履行商业合同和遵守法律(古典社会责任)之外,法律对于这种小型公司不应该有太多的管制和干预,也不应有更多的社会责任期待 57。因此,私人公司以追求股东利益最大化作为一个原则,仍然符合私权自治的要求,也是各国现行的公司法强调强化股东所有权原则的体现。 58支持股东利益最大化的首要理由在于,尤其对于私人公司而言,股东是公司风险的最终承担者,因此股东利益最大化也大致同时满足了员工、社区、环境保护以及国家之利益。通常,公司生产或经营所实现的价值首先应当依次序支付原材料、设备和场地费用、职工的工资与福利、管理人员的薪水及奖金、债权人利益、税收以及罚款、公积金、社区及公益慈善事业捐赠(仅对部分公司而言) ,最后剩余的才是可以分配给股东的股息。可见,公司所实现的价值,仿佛河渠中的流水,经过无数关口后,最后才流向股东。私人公司以实现股东利益最大化为主要目标,其实已经兼顾了公司自己利益以及其他权利人的利益。其次,倘若不将股东利益最大化作为公司主要目标,那么采用任何其他目标反而可能让公司治理偏离航向。例如,倘若以强调员工利益最大化为主要目标,则可能损害到公司股东及管理层利益,并可能导致公司效率的下降,况且有些小公司可能根本没有雇佣员工。此外,过分偏重职工的福利其实不利于员工积极性的发挥。在改革之前的国有企业当中,企业不仅要负责在职职工的福利和退休职工的福利,甚至要为职工的子女办学校和负责职工子女的就业 59。再如,倘若以管理决策层利益最大化为主要目标,则可能同时损害员工、股东和债权人之利益。阿尔臣和阿伦曾经主张经理应成为公司的最终受益人,也就是让经理取代股东成为公司剩余价值的最终权利人( residual claimant) 60。但是这种主张同样是经不起推敲的,因为经理并非公司剩余风险的承担者,公司破产的风险最终是股东来买单的。诚然,即使对小公司而言,片面追求股东利益最大化同样可能产生负效应。对公司任何利益攸关方权利的损害都可能危及到公司自身的利益甚至公司的生存。损害员工利益同样可能导致生产或经营下降,损害管理层利益可能因为决策激励机制的阙如导致公司决策效率低下 61,而损害债权人利益则可能导致公司信誉下降使得融资无门,而缺少债权人的资金支持与顾客支持,则可能导致公司的消亡。因此即使对私人公司而言,片面追求股东利益最大化可能导致公司决策追求短期效应而忽视长期效应,尤其是损害公司的社会形象,忽视公司应有的社会责任。笔者将这种现象称为股东利润最大化原则的异化。但仔细看来,这与股东利益最大化原则并不矛盾,因为即使是股东利益最大化原则,也有一个前提条件,即公司是在遵守法律的前提下实现股东利益最大化,而股东利益最大化的异化,正是公司违法的体现,换言之它连最基本的古典社会责任都没有尽到。可见,股东正当利益最大化作为私人公司的基本目标的出发点仍然成立。无论是公司治理运动,还是公司社会责任理论及实践所强调的,其实归结一点,就是防止股东利润最大化原则的异化。2. 社会型公司的治理目标至少对大公司或者说社会型公司而言,以股东财富最大化作为公司的基本目标显然是不当的。一个大公司不但拥有数量庞大的股东以及成千甚至上万的员工,而且还必须维持与顾客和供应商的长期关系。一些大公司不仅是国家税收的主要来源,同时也是国家重点扶持和社区大力支持的对象。可见,一个小公司能够发展成为社会化的公司,已经不能简单归结为股东的贡献,还有管理决策层、员工的特殊投资以及社区和国家的扶持等因素。因此,社会型公司的治理目标,已经不可能单纯追求股东财富的最大化,而应当兼顾各利益攸关方的利益。这一点,在欧美发达国家如此,在中国也不例外。一个大公司要持久生存,其社会形象的好坏起着一定的制约作用。而这种社会形象的获得,远远超过了法律的最低要求,它更多地包括了道德与责任因素。例如,美国法律协会(AL I)于1992年发布的“公司治理准则”第2条1款强调公司应当以提高公司利润及股东回报为商业活动的准则。但该准则第2条2款同时强调,公司应当与自然人一样在法律的范围内活动;也可以考虑道德的因素,并将公司资源的合理部分用于公共福利、人道主义、教育或慈善目的。 62笔者认为,美国法律协会将公司治理的目标分为法律与道义两个层次是值得借鉴的。一方面应强调公司利益及股东回报仍然是当代公司法的出发点,另一方面社会则对社会型的大公司提出了更多的期待。尽管该协会的公司治理准则没有将遵守公司治理准则和各种行业标准与自律规范等软法纳入公司社会责任的范畴,但由于在美国,软法本身具有事实上的约束力,可以认为它已经包含了遵守各种软法在内,而公司治理准则在美国本身就在软法之列。五、完善公司社会责任的三种维度上文对公司社会责任的理论基础与种类划分的分析已经表明了公司社会责任的三种维度,下文分别探讨完善公司三种社会责任相应措施的问题。(一)公司社会责任与公司法律体系的完善公司的法律责任是最低层次的社会责任,也是最基本的古典社会责任。因此,完善公司社会责任体系,首先是要完善公司法律体系,由于公司所涉及的社会关系十分广泛,因此,公司法体系几乎囊括了私法与公法体系中的全部涉及公司的法律、法规。不过,在公司法律体系中,最为重要的仍然是公司法自身。限于篇幅,本文仅从公司社会责任的角度探讨公司法的完善问题。如前所述,中国公司法规定公司“必须”尽社会责任。如果此处的社会责任仅指法律责任的话,那么这一规定仅仅是对“法律面前人人平等”这一原则的重申而已。新修订的中国公司法自身是否真的加大了对公司社会责任的规定呢? 换言之新修订的公司法在组织设计上是否突破了传统的股东所有权理论并至少是部分地吸收了“利益攸关方”理论,从而在公司组织法的意义上强化了公司的社会责任呢?应当说, 2005年中国公司法在这方面有了较大的突破。首先,公司法规定有限公司监事会中职工代表的比例原则上不得低于1 /3的同时强化了监事会的职权。其次,明确规定国有独资公司中应当设置职工董事职位。这两项措施显然意在强化对作为利益攸关方的公司员工的保护。第三,新公司法还明确规定上市公司应设立独立董事,尽管目前人们对独立董事究竟应代表谁的利益还存在争论,但是独立董事的诞生,显然是与全球公司治理与公司社会责任运动分不开的。在上市公司当中,独立董事的职责之一就是独立地判断董事会的决议是否违背法律规定,是否损害了包括广大中小股东在内的“利益攸关方”的合法利益。因此,同样可以认为新公司法此举有助于公司尽到其法定的社会责任。不过,尽管新公司法的上述规定有其历史进步意义,但在如何根据公司的实际情况确保职工参与公司的民主管理一些细节问题上,仍然有进一步检讨的必要。限于篇幅,笔者另文叙述。(二)公司社会责任与软法的完善如前所述,公司社会责任除法律责任外,还包括公司治理准则、行业标准与行业自律规范等软法上的责任。对各国而言,看得见的软法大多是伴随着全球性的公司治理运动诞生的各种公司治理准则。在英美国家,上市公司的机构腐败和非民主化问题一直是未能很好解决的顽症。上市公司管理效率低下与投资人、尤其是机构投资者 63对公司管理的更高期待之间的矛盾日益突出。一方面,投资人为了降低其投资风险,确保其投资回报,往往倾向于选择内部管理制度和财务制度健全、透明度高、监督完善且业绩良好的公司投资,而这种期待已远远超出了公司法本身对公司的要求。另一方面,由于机构投资者对公司的要求越来越高,公司之间的竞争加剧,公司要获得融资尤其是机构投资者的长期投资也越来越难,公司就不得不健全其内部的管理和监督制度,以良好的业绩来吸引长期投资者。公司治理正是在此背景下诞生的。基于相同的原因,上市公司的治理准则在国外通常被称为“最佳实践准则”( code ofbest p ractice) 。在上述背景下,最初在英国和美国逐渐形成了一些公司治理规则,这些规则并非是由立法者制订,而是出自于机构投资者或者一些非官方机构之手。当初的公司治理制度具有自律或者推荐性质。公司可以自行决定是否采用公司治理准则,即所谓“服从或者解释( comp ly or exp lian) ”,如果声明接受准则约束,则公司治理准则对该公司具有约束力,如果不接受准则约束,则可以解释其原因。但是由于机构投资者的影响和后来证券交易所对上市公司的要求,公司治理准则已经具备事实上的惩罚功能。目前,全球已经大约有40个国家出台了公司治理准则或者“最佳实践准则”。经济合作与发展组织(OECD)于1999年也公布了关于公司治理的原则。 64该组织公布的示范准则对其成员国的公司治理制度的形成起到了一定的协调作用。此外,作为全球性的投资机构的世界银行则将各国和国际组织的公司治理准则收集起来并公布在其网站上。 65现在各国奉行的“最佳实践准则”意义上的公司治理准则有几个特点:一是适用范围主要针对上市公司;二是目的上仍然在于保护投资者,尤其是机构投资者;三是在效力上尽管属于软法,但是具备事实上的约束力。本文认为,进一步完善上市公司治理准则对于公司社会责任体系的完善而言,具有重大的现实意义。除公司治理准则外,一些国际组织或者国内非政府组织制订的各种标准与行业自律规范也起到了软法的作用。例如SA8000标准旨在强化对劳动者权利的保护,尽管该标准不是强制性的,但由于有较多跨国公司采用了这一标准,因此不能通过该标准认证的中国企业将在国际贸易中处于十分不利的地位 66。这种标准显然有助于中国企业对利益攸关方承担更多的社会责任。(三)公司社会责任与公司社会形象的塑造笔者认为,更高层次上的公司社会责任,也即强调公司承担法律与软法之外的社会责任,在目前和可以预计的将来,都只能属于自律的范畴,不可能成为公司的法律责任,甚至也不太可能上升为软法上的责任。这是因为公司法体系和相应的软法只能规定最低限度的行为规则,高于这个要求的,就属于尚未规范化的伦理,否则公司法则与公司道德准则间的必要界限就不存在了 67。此外,公司自愿承担的社会责任可以表现在诸多方面,例如在消费者心目中树立良好的形象、新产品的开发并回报社会、法定要求之上的环境保护以及将利润用于慈善或者公共教育事业等。因此,公司法不可能也不应当对上述的社会责任作穷尽的罗列。早在中国公司法修订之前,有学者认为应当将盈利性与社会责任并重作为公司目标的重新定位,并认为盈利性与承担社会责任不仅应当并重,而且能够并重,具体做法就是在修改公司法的时候,把公司社会责任写入第1条的立法宗旨或第5条的目的条款 68。应当指出,公司对劳动者、消费者与环境保护的社会责任中,有一部分本来就是其他法律,例如劳动法、消费者法以及环境法的强制要求。而法律要求之上的伦理与道义责任应当由社会约束和自律机制来监督实施。“在现有公司法的框架里,公司的第一位责任是服务于股东的利益,而作为第二位责任才承认对债权人、员工、顾客以及其他方面的责任。中国公司法与整个商法的宗旨一样,它虽然保护商事主体的个别利益,也保护社会公共利益,但商事主体利益的保护放在第一位,不损害社会公共利益只是作为防止权利滥用的前提” 69。由此可见,尽管中国公司法在总则中明确了公司的社会责任,但这一规定仅适用于法定范围内的公司法律责任以及软法所规定的社会责任,而对超出法律和软法之上的社会伦理责任,只能由公司自发地承担。六、结语在公司社会责任的三种维度中,法律与各种软法仅为公司设置最低限度的社会责任与义务,社会伦理制约也仅能够在一定程度上抵御公司的道德风险并倡导公司承担较多的社会责任,但是真正决定公司履行法律之上的社会伦理责任的,仍然是公司的自我约束机制与社会形象的塑造。这也正是公司的人格本质的映射:公司不过是人与人之间社会关系的体现而已,公司的道德风险说到底还是人的道德风险的集中,法律对公司社会责任的要求,不可能超过法律对自然人的社会责任要求。基于此,完善公司社会责任,首先应当完善公司法律体系,其次应当完善各种公司治理准则、行业标准与行业自律规范,最后应当形成鼓励公司自发承担更多社会责任的综合环境,例如商业道德与商业文化。只有这样,中国公司法第5条的宣示性规定才有其在现实中发育的土壤。注释:1唐兴华.SA8000 与中国企业社会责任 J .江汉论坛, 2006, (11) .2雷兴虎,主编.公司法新论M .北京:中国法制出版社, 2001.113 J. Dean, Directing Public Companies: Company law & the stakeholder society, Cavendish Ltd, 2001, p. 4.4 R. W. Hamilton, The Law of Corporations, 4 th edition, 1996, p. 2.5 H. Honsell, Rmisches Recht, 5. Aufl. , 2002, S. 25.6 J. Dean, Directing Public Companies: Company law & the stakeholder society, Cavendish Ltd, 2001, P. 29.7 R. R. Pennington, Company Law, 8 th edition, Butterworths, 2001, p. 3618柳经纬.论法定代表人以公司法人为中心A .公司法律评论(2002年卷) C .上海:上海人民出版社.1609马俊驹,聂德宗.公司法人治理结构的当代发展 J .法学研究, 2000, (2) .10罗伯特C克拉克.公司法则M .胡平,等译.北京:工商出版社, 1999.11011蒋大兴.夫妻公司的法人格:肯定抑或否定A .公司法律报告(第1卷) C .北京:中信出版社, 2003.127912 R. W. Hamilton, The Law of Corporations, 4 th edition, 1996, p. 1.13同上,第3页。14 Hofeld, Fundamental Legal Concep tions, 1923. 转引自R. W. Hamilton, The Law of Corporations, 4 th edition, 1996, p. 3115 R. W. Hamilton, The Law of Corporations, 4 th edition, 1996, p. 1