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论行政法基本原则的司法适用 【内容摘要】行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，其不但在行政立法的过程中具有指导作用，在行政审判中也具有重要地位。然而从我国行政司法实践的发展来看，行政法基本原则在司法实践中的直接运用并不像民法基本原则运用那样清晰明了并广泛适用，行政法基本原则在学理上的不统一性和适用时缺少法律依据性使得地方法官难以正大光明的适用，但可喜的是近十年来越来越多的法官在审理行政案件时开始运用行政法基本原则来审判案件，法官们在适用基本原则时也从遮遮掩掩的“犹抱琵琶全遮面”开始变得坦坦荡荡、游刃有余。本文从近十几年来的行政司法案例入手，分析我国行政法基本原则司法适用的现状，并对我国目前行政法基本原则的适用提出以及给出解决方案。关键词 行政法基本原则 司法适用 行政诉讼 案例1、 行政法基本原则司法适用的正当性新行政诉讼法自2015年5月1日实施至今已经将近两年多了，但若从1990年10月1日的行政诉讼法算起，我国的行政诉讼制度已经走过了二十多年的时间。这二十多年来我国的行政诉讼理论不断的深入研究，行政诉讼制度和司法实践不断的发展才在今年孕育出新的行政诉讼法，新行政诉讼法虽然仍是毛病多多问题多多，但其对之前行政诉讼制度的改进，对我国行政制度的完善具有很重大的进步意义，这些都是十几年来行政司法不断实践的结果，其中行政法基本原则在行政诉讼中的适用就是一个很大的变化和关注点，且不断加强行政法基本原则在司法中的直接运用也是完善行政诉讼制度的一个重要方面。既然行政法基本原则的适用在行政诉讼制度中不可或缺，那就必须对行政诉讼法中行政法基本原则适用的正当性进行分析，这也是本文探讨的理论前提，只有明确行政法基本原则在司法适用中具有正当性，其适用的建构才有意义。（1） 行政法基本原则司法适用之法理正当性从法理的视角看，任何一个法都有三要素，即原则，规则和概念。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则，是法律在个别化过程中所存在的一般性指示或者说一般性法律思想。1这说明原则应该是一种标准和规范，具有指导作用，其下位的规则必须以该准则作为制定的依据，由此可见法律原则在法律中的地位。因此，行政法基本原则也应该是行政法体系中最高层次的、具有统领全局的基础性准则，应是整个行政法的精神和灵魂。2因而，作为具有最高地位的行政法基本原则其在司法中的适用就具有法理上的正当性。其次，法律原则要借助司法活动而具体化。3基本原则作为纲领性原则具有较大的弹性和兼容性，在以成文法为主的国家，以规范性文字固定下来的具体法律无法解决所有的司法实践的问题，其具有的不合目的性，不周延性和模糊性与滞后性是成文法不可忽视的局限，4因而运用基本原则克服成文法的局限性也显得尤为必要。这一理论在所有部门法中的将基本原则适用于司法实践当中具有普适性，如民法基本原则中“禁止向一般条款逃逸”的例外情况之一就是为了克服具体法条所带来的缺陷。（2） 行政法本身的特殊要求基本原则在司法中适用作为隶属于大陆法系的中国，成文法在法律体系中占有重要地位，司法判例数年来一直不属于中国正式的法律渊源，相比起中国，德国和法国的大陆法系特征更为明显，但是一个较为特殊的现象是作为典型的成文法国家，德国和法国在行政法领域都是以判例法为主，甚至在法国现今主要的行政法原则和规则都是过去几十年几百年在司法实践沉淀下来的经验，判例在行政法律领域已成为法国的主要法律渊源，其正是靠着法院的行政判例来构建其行政法大厦的。5这些都表明行政法适用成文法本身比其他法律更具有局限性，因为行政法相对于其他法律部门而言最大的特点就是无统一的行政法典，这是由于行政事项复杂多变决定，而其法律关系复杂多变，价值利益选择冲突远非刑民法之所及，因而在司法实践中法院更应该学会用行政法的基本原则去解决问题，从这个角度看在行政诉讼制度中适用基本原则也是由行政法本身的特殊性决定。（3） 行政法基本原则司法适用的功能1.作为弥补行政法漏洞的依据。所谓网密则僵，网疏则漏，由于行政诉讼的复杂性和行政事项的不确定性，再完善的行政法规都无法囊括行政诉讼的方方面面，而行政法基本原则作为行政法的精神和灵魂，直接体现了行政规则的价值取向和立法目的，填补了行政法规的不足甚至空白，既指导行政执法，又在较大程度上规范司法实践。所以允许法官在行政诉讼中根据既有的法律精神和行政法的基本原则进行裁判来补充立法，填补空白是完善行政诉讼的必要措施。作为解释和推理的依据，同时限制法官的自由裁量权。在行政诉讼中，即使某些行政案件可以运用具体条文进行裁判，但是由于立法技术以及立法语言文字本身的表意功能，成文法规则也经常出现模糊和不确定，这时法官运用该条文时必须对该条文进行解释，也就是我们通常说的三段论的逻辑推理，法官在一份裁判文书中必须详细说明一个案件为何适用以及如何适用该条文，这里面就当然包含对法律条文的解释，而这种解释应该以基本原则为基点进行合乎立法本意的解释，这样的解释路径不仅能够使法律推理结果与法律目的相一致，还能够限制法官的自由裁量权，法官必须在基本原则的框架内对法条进行理解和推理，这样才使得法官的判决合乎正义，合乎理性。2、 行政法基本原则在司法实践中的运用（1） 从理论高阁走向司法审判前台1. 正当程序原则。正当程序原则在具体条文中主要体现在行政许可法和行政处罚法中。行政处罚法第三十一条、第三十二条都对行政处罚决定进行了程序上的规制。虽然目前在其他行政领域没有正当程序原则的直接体现，但是显然正当程序原则应渗透于整个行政法领域，并成为法院直接进行判案的依据。1999年兰州市常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出被告有程序上告知厉害关系人的义务；61999年刘文燕诉北京大学拒绝颁发博士毕业学位证书案作为高校在授予学位时属于行政行为，该行为必须符合正当程序的原则，高校作为行政主体应当履行告知，并听取相对人陈述和申辩的义务；2001年冯某诉常熟市房地产管理局注销产权证案行政机关的行政行为涉及相对人权利义务重大变更的，应当在之前适用告知程序；2004年张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案在判决中明确指出若行政机关要作出对相对人不利的行政决定时，应通知并听取相对人的意见；2006年陆佐延诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案为保护被拆迁人和承租人的利益，房屋拆迁决定书应送到相关厉害关系人。事实上正当程序原则在过去十多年中有五个在最高人民法院公报的典型案例中被直接或间接适用，其在司法实践中的运用已逐渐成为常态。2. 信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用，其是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则作为维护行政相对人的重要原则之一在司法实践中也有迹可循：1992年吴希碧诉广东省湛江市霞山区人民政府侵犯其经营自主权行政相对人基于行政许可所获得的信赖利益不得随意被撤销；1999年田永诉北京科技大学拒绝颁发学位证书案学校虽对相对人作出退学处理，但在其后的两年一直允许相对人继续在学校以学生身份学习生活并进行注册、补助金、完成实习和毕业设计，相对人因此取得的信赖利益不可在毕业时被拒绝颁布学位证。3. 比例原则。比例原则又称相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。7比例原则一直是衡量行政行为必要性的重要标准，也是一个行政行为是否具有正当性的根本来源，而比例原则在司法实践中的运用也越来越广泛：1996年汇丰公司诉哈尔滨规划局行政处罚纠纷案行政机关的处罚决定所要求的手段超出了行政行为所追求的目的和价值，两者之间不合比例因而其处罚决定被撤销；2001年凤凰公司诉武汉市规划局行政处罚纠纷案行政机关的处罚与其目的不相称；2002年陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案行政机关在处理事故时充分考虑到了现实状况，其所实施的行为在方式和目的上具有合理性因而被诉讼请求被驳回。比例原则作为均衡公共利益和个人利益之间关系的准则，在司法实践中适用的空间越来越大，用该原则衡量行政行为能够最大限度的保障相对人的合法权益。（2） 行政法基本原则司法适用的变迁1.从上面各个原则的司法案例可以发现我们的法院一次次地将行政法基本原则作为了审判的依据，从而使一直被视为理论研究成果的行政法基本原则从后台走向了司法实践的前台。通过这十几年间的案例可以发现若说一开始法院在刘燕文案中对正当程序原则的适用显得比较“羞涩”，接下里的冯某案也是一种间接适用，但在张成银和陆佐延案中法院对于正当程序原则的运用已经驾轻就熟，已直接在判决书中引用正当程序原则对该案进行判决。正当程序原则通过这些个案并经过最高人民法院公报的正名已经不断向行政法的其他领域扩张，其已成为一种法条式的原则在司法实践领域中被人们所接收，成为行政法基本原则里的“领头羊”。 2.信赖保护原则从著名的田永案开始到后面的一系列其他行政领域的运用为人们提供了一种的新的思路：一是当高校授予学位时其是作为行政主体在实施行政行为，该行为具有可诉性，属于行政诉讼的范畴；二是相对人基于行政行为所获得的信赖利益具有法律的保障性，不可被随意撤销和更改，行政机关对之前行为的否认和撤销若损害了相对人的合法权益即使该撤销是合法的也必须补偿相对人。事实上在1992年吴希碧诉东省湛江市霞山区人民政府的判决文书中虽然最后的结果是通过认定行政主体违反信赖保护原则判决撤销的，但是在那个时候法院并没有在判决中明确写出来，而是通过一种逻辑推理的论证方式来判断，那个时候我国的行政法体系不完善，理论研究也不成熟，但是法官在司法判决的时候已经有了萌芽意思，到1999年田永案时最高人民法院在公报中明确说明了信赖保护原则，从而奠定了信赖保护原则在司法实践中的地位。3.比例原则最开始是在行政执法领域的一项原则，其要求行政机关在行政执法过程中尤其是行政决定时选择用对相对人侵害最小的方式进行。比例原则具有实体和程序两方面的含义，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。8近年来比例原则这种思想逐渐被运用到行政诉讼中，其实质其实是对行政行为的二次检验，行政机关在作出行政行为时应遵循比例原则，但当其未遵循时法院将运用司法的力量来对该行为进行比例原则的审查。从上述几个案例可以看出，比例原则最初较多在房屋拆迁或处罚中适用，后来逐渐在其他类型的案例中适用，其维护的权益主体也从通过比例原则维护相对人的利益到通过认定行政行为符合比例原则认定行政行为的合法性（陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案），这说明法院在运用比例原则上越来越游刃有余。三、行政法基本原则在司法实践中适用的问题我国作为典型的成文法国家在司法实践中一直都擅长和习惯于运用具体条文裁判案件，对于具有高度概括性的一般原则的适用一直慎之又慎，尤其是在行政法这样的公法领域让法院脱离成文法的框架运用基本原则自由裁量在现实中一直有很大的困难。可喜的是多年来各地方法院不断探索行政法基本原则在行政诉讼中的直接运用，最高人民法院还不断以典型案例的形式对部分案件进行公示和承认，这样的做法不仅抚平了作出判决的法官惴惴不安的心理，更是告知社会大众和行政机关这样一种新的判决方式已被我国的最高司法机关所承认。然而，虽然十多年来我国行政法基本原则在司法领域的适用取得了长足的进步，但是相比其他大陆法系国家的司法现状还有很大差距，行政法基本原则在司法实践中的价值并没有完全显现出来。（1） 行政法基本原则的不统一性虽然法院在判决中会运用“正当程序原则”、“比例原则”、“信赖保护原则”来裁断案件，但这些原则在法律上一直都没有被正名，行政法基本原则不像民法基本原则在法律条文中明确规定，其在学理上至今都未像民法基本原则那样达成一致意见，对于行政法基本原则的内涵及构成仍然没有形成统一，这就导致行政法基本原则在司法适用时无法像民法基本原则那样正大光明坦坦荡荡。行政法基本原则的具体明确是其在司法领域适用的前提，没有统一的行政法基本原则的理论和条文会使得法官在判决时适用它产生很大的阻力。因此在我国的行政诉讼中产生这样一种困境：当成文法在某一领域出现空白尚不足以规范行政行为的全部内容时，人民法院究竟依据什么来对具体行政行为的合法性进行审查?9若法官在判决时适用行政法基本原则常常会被人认为该判决没有法律依据而无法信服，因而我国后来对行政法基本原则的适用往往是由于先前有相同或相似的案例可以援用法官才敢于在后来的判决中适用。（2） 行政法基本原则的适用仅局限于部分领域纵观过去十几年的案件可以发现对于基本原则的司法适用大部分都是相同和类似的案子，当然根本原因是因为前述所说的没有统一明确的行政法基本原则。然而主要还是因为对于之前没有案例的案件法官“不敢判”。如“正当程序原则”仍然适用于对相对人不利的行政决定案中；“信赖保护原则”还是局限于行政处罚中；“比例原则”却也是在房屋拆迁案中比较多。如田永案虽然开启了学生诉高校的模式但目前也仅限于这种模式，类似于这种模式的如公务员和行政机关的纠纷、无行政主体资格实施行政行为时的可诉性问题仍然没有得到解决。我国法官至今仍习惯于“遵循前例”而缺乏创造，事实上我国法官总是缺乏一种安全感，这种状态只有在裁判时紧紧抱住具体条文的“大腿”才会消失。但是在我国缺少成文法固定行政法基本原则的背景下，若法官没有“创新意识”运用手中的自由裁量权来扩大行政法基本原则的领域适用，那我国的行政法基本原则的司法适用很有可能会停滞不前。（3） 对行政法基本原则的适用不够全面 前述已说我国现今在行政诉讼中运用行政法基本原则的大部分案件还是在“正当程序原则”、“信赖保护原则”和“比例原则”。事实上这三个原则在行政法基本原则中都不是最根本的原则，实质只是根本原则的子原则。而至少在学界达成一致的作为“帝王”原则的“合法行政原则”和“合理行政原则”在行政诉讼中的运用几乎无迹可寻，但是只有真正将合法行政和合理行政原则运用到行政诉讼中才算是真正将行政法基本原则纳入了司法适用的领域，而这样的纳入也可以从根本上改善行政法基本原则司法适用局限于部分领域和部分类型案件的现象，因为该两大原则作为根本原则涵盖行政法的各个领域，任何一个行政诉讼的案件都可以运用该两大原则进行裁判，任何一个行政诉讼行为都可以运用该两大原则进行审查。例如合理行政原则，我国行政诉讼法已明确规定在行政处罚中法院可以审查其行政行为的合理性，但是法院却很少直接在判决中直接引用该原则进行裁决。4、 行政法基本原则司法适用问题之解决（1） 在形式上和学理上统一行政法理论我国行政法没有一部成文的行政法典，行政法的法律体系是各个分散的单行法规，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、国家赔偿法等，其对于基本原则的规定也散落在各单行法中，但即使这样也不是每个单行法里面都有关于行政法基本原则的规定，也不是每个基本原则都能再单行法中找到具体的法条体现。因此应当制定一部统一的行政法典，或者至少也如民法通则一样制定一部“行政法通则”这样的一般规定，如此行政法的基本原则可以在该法典中被明确认可，其他单行法应当在通则的指导下制定，行政立法和行政执法以及法院的行政诉讼也应当以行政法的基本原则为准则。这样我们就在法律上确定了行政法基本原则的地位，从而避免其在司法领域适用的尴尬。（2） 建立统一的判例制度虽说制定一部统一完善的行政法典或行政法通则至关重要，但法的制定不是一蹴而就的，尤其我国现今的状况要走到这一步还有很长的时间，因而无法在短时间内形成立法的情况下我们应该统一判例制度来解决这个问题。判例制度一直是英美法系国家的正式法的渊源，我国并没有判例制度，但在行政法领域建立判例制度比其他部门法更为迫切。法国和德国的行政法就是通过行政判例来构建其行政法体系的，前述的论证已充分说明在行政法领域建立统一的判例制度有多么重要。我国最高人民法院公报的典型案例已经有了判例的萌芽，但这么多年的“典型案例”并没有形成正式判例制度，最高人民法院也始终没有将案例改为判例，使得这些案例的地位颇为尴尬。事实上最高院的典型案例已经起到了一定的补充法律漏洞，使法律规范具体明确，对各级法院的裁判和导向作用，这些案例被认为具有司法权威性。10可以说过去十多年行政法基本原则在司法领域的进步这些典型案例功不可没。但是我们应该从制度建设的角度采取措施，使我们的“典型案例”从“犹抱琵琶半遮面”的朦胧状态中进一步走向名正言顺的“判例”。5、 结语行政法基本原则不仅仅是我国行政立法的指导原则，还应当是行政立法和行政执法的精神准则