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论医疗损害责任归责原则摘要：医疗损害发生以后，如何对责任进行合理分配，涉及到医疗损害责任的归责原则问题。本文从医疗损害的内涵入手，通过分析我国医疗损害责任归责原则的各学说之争，提出我国侵权责任法在医疗损害责任归责原则的立场是过错责任原则为主、无过错责任原则为辅的二元化规则体系。并通过比较和分析国外相关立法和实践，对我国医疗损害归责原则的体系建构提出建议。关键词：医疗损害责任归责原则 过错责任 医疗技术 医疗伦理 医疗产品一 引言2009年通过的中华人民共和国侵权责任法对医疗损害责任作出了新的规定，确立了统一的医疗损害责任，结束了行政法（医疗事故处理条例）和民法（中华人民共和国民法通则）分而治之的二元化结构，使医疗损害案件归于社会生活的百科全书民法的调整之下。但是，有关医疗损害责任适用何种归责原则却并未因为新法的颁布而尘埃落定，民法学界对此问题仍然莫衷一是。有的学者认为应当学习美国一些州和台湾的做法，统一适用无过错责任原则，同时完善医疗责任保险制度，以最大限度的平衡医患双方的利益。杨立新教授则提出了将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任和医疗管理损害责任这四个类型，对每一个类型分别适用不同的规则原则。当今的主流观点是，建立过错责任原则和过错推定责任原则的双重规则原则。2 医疗损害及其责任概述1. 医疗损害的概念界定在侵权责任法颁布之前，我国在处理医疗纠纷时长期使用“医疗事故”这一概念。1986年国务院颁布的医疗事故处理办法第二条规定：“本法所称的医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医疗人员诊疗护理过失，直接造成患者死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的。”2002年国务院颁布医疗事故处理条例对其进行了完善，条例规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从上述两个定义可以看出，前者是以医务人员具有过失，同时造成严重损害作为标准，后者则排除了故意侵害的情形以及患者生命健康权以外的其他权益遭受侵害的情形。“医疗事故”这一概念使医疗纠纷的处理人为的分为了“医疗事故”和“非医疗事故”，使患者的合法权益无法得到全面保护，不具有科学性。侵权责任法统一使用“医疗损害”这一概念，结束了之前的混乱局面。医疗损害是决定医疗损害责任能否适用的前提。损害在民法上可以分为法律上的损害和事实上的损害。此处所探讨的医疗损害是指法律上损害之侵权法上的损害。它是指患者的人身利益、财产利益遭受了医疗过错行为而导致其损失的客观事实。包括财产损害和非财产损害，具体包括以下四个类型：第一，人身损害。人身损害是指患者的人格权或人格利益的损失以及由此产生的财产利益的损失。第二，财产损害。这里的财产损害是指过度医疗导致不必要支出所造成的患者财产所有权的损失。它是不同于侵害患者人身权益而产生的对财产的间接损害。第三，精神损害。它是患者人身权益遭受损害所导致的精神创伤和精神痛苦。第四，机会利益损失。其典型是“存活机会丧失”。我国侵权责任法第55条 侵权责任法第55条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”关于医生违反说明义务应当承担损害赔偿责任的规定实质上就是机会利益损失的赔偿责任。机会利益损失只有在法律有明确规定时才能求偿。2. 医疗损害责任的内涵和性质根据我国侵权责任法，我国的医疗损害赔偿责任不再以构成医疗事故为要件。狭义的医疗损害责任，仅指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中过失侵害患者生命权、身体权、健康权的侵权责任。 程啸侵权责任法，法律出版社2011年版，第432页。广义上的医疗损害赔偿责任是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身损害或其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。 张新宝侵权责任法，。中国人民大学出版社2010年第2版，第232页。医疗损害责任的法律性质，即究竟属于合同责任还是侵权责任，是处理相关纠纷的理论基础和前提条件，也是研究一切医疗损害责任的起点。对此，国内外理论界争议较大，大致分为三种学说：一是违约责任说，该学说认为患者与医疗机构之间是医疗合同关系，医疗机构及其医疗人员未尽到注意义务而导致医疗损害发生的，应当依照医疗合同承担赔偿责任。二是侵权责任说，持此观点学者认为医患双方虽然存在某种合同，但是合同双方地位不对等，权利义务关系不明确，双方合意不是通过“磋商”，因此不能适用合同法，应当承担侵权责任。三是请求权竞合说，该学说认为医疗损害责任是违约责任和侵权责任的竞合，患者对于医方应承担何种责任具有选择权。我国学界主流采第三种学说，立法上也同样采纳之，这在我国合同法第122条 合同法第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的。受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”中有具体体现。3. 医疗损害责任归责原则 德国法学家卡尔. 拉伦茨认为，归责（Imputatio，Imputation）是负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。 王泽鉴：民法学说与判断研究，中国政法大学出版社2001年版，第272页。归责是一个法律逻辑推理过程，责任是归责的结果。侵权责任法中的归责原则，是指行为人造成损害之后，依何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。 王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，2003年版，第17页。侵权包括一般侵权和特殊侵权，一般侵权离不开惩罚与救济并重的价值观；特殊侵权则重视补偿损害、提供救济的价值观。 胡安潮：特殊侵权归责原则研究，知识产权出版社2009年版，第5页。医疗侵权的双方主体分别是从事诊疗行为这种特殊活动的医方和处于弱势地位的患者，故医疗损害责任归责原则的选择必然要体现出这类侵权责任特殊的价值取向。我国侵权责任法用了11个条文对医疗损害责任进行了规定。第54条 侵权责任法第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，有医疗机构承担赔偿责任。”的规定表明，侵权责任法对医疗损害归责原则采过错责任原则。第59条 侵权责任法第59条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”规定，医疗产品侵权采无过错归责原则。第58条 侵权责任法第58条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”规定在三种情形下推定医疗机构有过错，但是，该条是否属于过错推定原则尚存在争议。二医疗损害责任归责原则概述侵权责任法的颁布并未使医疗损害责任的归责原则尘埃落定，无论是在理论研究上，还是在司法实践中，对于医疗损害责任的归责原则都存在不一样的理解，主要包括以下几种观点：第一，过错责任原则说。该学说认为，医疗侵权纠纷应当以加害人主观上存在过错作为其承担民事责任的要件，并且认为过错推定并非独立的归责原则。与无过错责任强调损害结果的发生不同，过错责任强调的是加害人主观上的可非难性。过错以道德为评价标准，对过错的确定必然包含了道德上的非难。因而，对过错行为的制裁，使过错责任原则成为维护社会主义道德的工具。 王利明：侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社，2004年版，第222页。侵权责任法第七章均采用的是过错责任原则，第55条、58条和60条 侵权责任法第60条：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”是过错判断的具体法律规定。 梁慧星：“论侵权责任法中的医疗损害责任”，载法商研究2010年第6期第二，过错推定原则说。过错推定是指，原告能证明损害是被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律推定其有过错的责任方式。 佟柔：中国民法，法律出版社1990年版，第570页。该学说首先认为过错推定原则是独立的归责原则。理由是，过错责任和过错推定责任中的“过错”内涵不同，前者是实际发生的过错，后者是由法律推定的过错。其次，由于医疗侵权属于特殊侵权，医方和患者所拥有的知识能力极其不对称导致患者处于弱势，医方处于强势。在这种情况下，过错推定原则的适用可以将举证责任进行转移，由优势方来证明自己没有过错，以实现公平价值。第三，无过错责任原则说。这一学说旨在对不幸的损害进行合理分配。相对于过错责任原则之下漫长而艰辛的诉讼，无过错责任原则在构成要件中取消了“加害人过错”这一要件，只要加害人的行为导致了损害的发生，就要承担损害赔偿责任，减轻了患者的举证负担，简化了诉讼程序。当然，无过错责任原则的适用需要完善的医疗责任保险制度作为基础，最终通过责任保险机制将损害分散于社会大众，由社会共同分担医患遭受的损失。第四，综合性归责原则体系说。该学说认为，医疗纠纷的复杂性决定了其归责原则不应是单一的，而应当是一个综合性的归责原则体系。其中，二元归责原则论认为应当以过错归责原则为主，过错推定原则为辅；三元归责原则论则将医疗损害责任分为四种类型，其中的医疗管理损害责任 医疗管理损害责任，是指在诊疗活动中，医方因管理上的过错造成患者的损害的医疗损害责任。和医疗技术损害责任 医疗技术损害责任，是指在诊疗活动中，医方由于主观上的过失，违反了医疗技术上的高度注意义务，并造成患者人身损害的医疗损害责任。适用过错责任原则、医疗产品损害责任 医疗产品损害责任，是指在诊疗活动中，医方适用的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液制品等医疗产品具有缺陷，造成患者人身损害，医疗机构、医疗产品生产者和销售者应当承担的医疗损害责任。适用无过错责任原则、医疗伦理损害责任 医疗伦理损害责任，是指在诊疗活动中，医方由于主观上存在措施，违背医疗伦理的要求，不遵守告知义务和保密义务，并造成患者损害的医疗损害责任。适用过错推定原则。三我国医疗损害责任归责原则的选择 （一）我国医疗损害责任归责原则的比较法基础1.大陆法系之规定 德国是大陆法系的代表国家，在德国法上并不存在专门的民法制度来调整医疗损害问题。在司法实践中处理此类纠纷时依据医疗合同或者依据德国民法典第823条第1款 德国民法典第823条第一款：“因故意或者过失不法侵害他人生命、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”的过错责任原则进行处理。但为了平衡患者的举证责任，在程序法上采用“表见证据规则”，即以达到普通人不再怀疑的程度为证明成立的标准。此外，若医方存在重大医疗瑕疵，则受害人就损害与医疗行为间因果关系的举证责任可以减轻或转换，由医方反证该重大医疗瑕疵与受害人的损害无关。这被称作“重大医疗瑕疵规则”。 陈忠五：“法国法上医疗过错的举证责任”，载朱柏松：医疗过错举证责任之比较，元照出版社2008年版，第119页。在法国，由于医生分为自由执业和非自由执业，且分别就职于私立医院和公立医院，因此前者与患者间是民事上的契约关系，适用民事责任，后者与患者间则属行政关系，适用国家赔偿责任。但无论何种责任，二者在归责原则上均采过错责任原则。日本则是在经过东大输血感染梅毒案之后，确立了医疗损害责任的客观过失责任原则，即凡是医疗行为违反当时医疗水准的，则认定医师具有过错。在程序法上，采取“大致推定规则”来缓和举证责任。患者只须就提前事实进行举证，无须对医方过失基础的具体事实进行举证，由法官根据经验法则从提前事实的存在来推定其他事实。当然，在医疗损害责任的归责原则上，仍然实行过错责任原则。2. 英美法系之规定美国所有关于医疗损害赔偿的案件都是从侵权法角度进行处理的，但其归责原则并不统一。其将医疗损害分为商业上交易性医疗行为致损和专门职业人员服务性的医疗行为致损。前者是指非以诊疗为目的的医疗行为产生的损害，如因整容不当导致损害。该医疗行为具有商业性和营利性，因此被认为应当由被告承担无过错责任；后者是指以诊疗为目的的医疗行为致损，这种行为并非商业行为，而是提供社会服务，无过错责任的适用不利于医学发展且会无形中增加患者的医疗费用，故采过错责任原则。3. 各国和地区立法例的反思 通过对大陆法系和英美法系立法例的整理可以看出，各国对于医疗损害责任普遍适用过错责任原则，而对无过错责任原则持保留态度。此外，考虑到医疗行为的特殊性，各国又分别从程序法的角度在举证责任制度上进行创新，以缓和患者的举证负担，平衡双方的举证责任。值得注意的是，法国和美国两个国家对医疗损害进行了类型化的分类，对不同的医疗损害类型适用不同的归责原则，以最大限度的平衡医患双方利益，实现社会公平。（2） 我国医疗损害责任归责原则的选择1.选择单一归责原则还是归责原则体系 不论是选择单一归责原则还是归责原则体系，法律最重要的目的是实现正义。（1） 若单独适用过错责任原则 由于过错责任原则贯彻“谁主张，谁举证”的举证责任，只有当患者能够证明医方具有过错并导致损害后果时，才能获得相应的赔偿。过错责任原则体现了民法平等原则下对个人主义理念的追求，其责任基础是加害人应且仅应对其“过错行为”负责。这种平等理念当然是值得倡导的，但是，由于医患双方身份地位的不同，若一律使用过错责任原则将导致患者一方的举证责任过重，不利于双方的利益平衡和公平理念的实现。（2） 若单独适用无过错责任原则无过错责任是不考虑行为人主观上的过错，只要医方的医疗行为导致了损害的发生就要承担损害赔偿责任，因而属于后果论责任。 王泽鉴侵权责任法（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页。无过错责任有其自身的优点。由于当事人双方的强弱状态不一样，无过错责任减轻了受害人的证明责任，简化了诉讼程序，更侧重于对损害的补偿，体现了民法的公平理念。但是，在医疗损害领域适用无过错责任原则是不适当的。第一，无过错责任产生的背景是工业化大生产，其责任承担主体一般是经营者，在我国，医疗机构作为具有公益性质的非营利性机构，不属于经营者，主体不适格；第二，无过错责任若要在医疗损害领域适用，必须以完善的社会保险机制作为后盾，但是目前我国并没有完善的相关配套社保机制，而且就目前的发展状况来看，我国在相当长的时期内也无法负担大量赔偿金，所以这种风险暂时无法转嫁给国家和社会大众。因此，在我国无法单独适用无过错责任原则。（3） 过错推定不是独立的归责原则从我国民事立法的现状开看，过错推定责任仅在较少法律条文中得到具体的适用，而不是普遍适用，因此没有必要把它从其所依附的过错责任原则中独立出来。 张新宝侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第33页。过错推定只是适用过错责任原则的一种特殊认定方法。过错责任原则是以行为人有无过错为基点来考虑其是否承担责任，它以过错作为确定责任的最终依据。对于如何认定过错，属于过错责任原则内部认定过错的方式问题。行为人的过错可以通过受害人举证证明，也可以由法律事先推定给行为人，由行为人举证证明自己没有过错来免除责任，后者即过错推定。因此，过错推定与过错责任原则、无过错责任原则不是一个本位。归责原则以行为人有无过错作为划分标准，分为过错责任原则和无过错责任原则，在逻辑上已经完整了。（4） 应选择归责原则体系从上述论述可以看出，单一归责原则并不利于我国医疗纠纷的解决，因此应选择归责原则体系，即过错责任原则与无过错责任原则相结合。对于医疗产品损害适用无过错责任原则，对于其他医疗损害适用过错责任原则。梁慧星教授认为，医疗产品损害责任就是产品责任，应直接适用无过错责任原则。我国侵权责任法第59条 侵权责任法第59条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”明确规定，药品、消毒药剂、医疗器械、不合格血液等对患者造成损害，适用无过错责任原则。从立法上来看，医疗产品损害责任与产品质量责任的规定类似，医疗机构与销售者都承担不真正连带责任，且为不过错责任。因此，医疗产品损害责任的处理应区别的其他的医疗损害责任，适用无过错责任原则。对于其他的医疗损害责任，应适用过错责任原则。首先，过错责任使医疗机构不必为了预防发生医疗纠纷以后，需要证明自己没有医疗过错而在事前对患者进行过度检查。对于患者来说，其在过错责任原则之下所要承担的举证责任也可以通过向医疗过错鉴定机构申请鉴定的方式完成。因此，过错责任有利于患者的利益。其次，对于医方来说，我国的绝大多数医院目前仍属于非营利性机构，自我补偿能力差，承担风险的能力薄弱，过错责任有效的分配了举证责任，体现了法律的公平性。2.是否对医疗纠纷进行划分以适用不同归责原则（1）是否将医疗行为划分为商业性和非商业性据前述可知，美国的医疗损害责任并没有统一适用一种归责原则，而是对医疗行为划分为商业上的交易性医疗行为和专门执业人员服务性医疗行为。对于前者，由于其具有营利性，故适用无过错责任；对于后者，该类型中的专业人员提供的是社会必需服务，而非商业交易，若适用无过错责任会增加患者医疗费用，不利于医学发展，故适用过错责任。对医疗行为进行类型化划分，并对不同的医疗行为适用不同的归责原则，看似十分科学，但是并不适合我国目前的医疗体系情况。目前，我国在医疗体系上虽然存在营利性医疗机构和非营利性医疗机构的划分，但由于二者都接受国家医疗保险，所以营利性医疗机构未能制定更高的医疗收费标准，赚取更多的利润。这与美国的营利性医疗机构拥有比非营利性医疗机构更为先进的设备、更高的医疗技术水平及更高的收费是不同的。此外，无过错责任的大规模适用则需要完备的医疗责任保险制度做后盾，我国目前还不具备相应的条件。因此，我国的医疗纠纷不需要划分不同的医疗行为，对不同医疗行为适用不同归责原则。（2） 是否将医疗损害划分为不同类型 侵权责任法第七章专章规定了医疗损害责任，确立了医疗损害责任以过错责任为主，无过错责任为辅的规则体系，对医疗损害责任体系的建立起到了推动作用。但是，其规定过于笼统，又因医疗行为有其特殊的复杂性，导致司法实践适用法条混乱，同案不同判的现象时有发生。因此，对医疗纠纷进行类型化处理，根据不同类别规定不同的归责原则和证明责任是有必要的。根据医疗损害发生的不同原因，可以将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任和医疗管理损害责任。 杨立新：“侵权责任法规定的医疗损害责任归责原则”，载河北法学2012年第12期，第26页下文将根据此分类对医疗损害责任归责原则多元化体系进行具体构建。4 我国医疗损害责任归责原则体系的具体构建（1） 医疗技术损害责任医疗技术损害责任是指医方从事病情的检查诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行以及病情发展过程中的追踪或术后照护等诊疗行为中，存在不符合当时的医疗水平的过失行为而产生的损害赔偿责任。 杨立新：医疗损害责任法，法律出版社2012年版，第43页。侵权责任法第54条 侵权责任法第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”明确规定，医疗技术损害采过错责任原则。但是，由于医疗技术具有极强的专业性和复杂性，适用过错原则可能导致受害人在举证医方过错时存在很大困难。因此，在举证责任上，我国可以借鉴德国的表见证明归责和日本的大致推定规则，实行举证责任缓和。在程序法上明确规定，在医疗技术损害中，若原告存在技术上的障碍无法达到证明标准，适当降低原告的证明标准，原告仅就医方具有过错以及诊疗行为与损害后果之间存在因果关系存在可能性进行证明，原告一旦证明达到该标准，即视为其已完成举证责任，实行举证责任转换，由被告就自己没有过错以及诊疗行为与损害后果之间没有因果关系承担证明责任。由此，患者承担的证明仅为可能性证明，而医方须承担高度盖然性的证明标准。（2） 医疗管理损害责任医疗管理损害责任是指医方违反医政管理规范和医政管理职责的要求，具有医疗管理过错，造成患者人身、财产损害的医疗损害责任。 杨立新：“侵权责任法规定的医疗损害责任归责原则”，载河北法学2012年第12期，第30页我国医疗管理损害责任主要包括：违反紧急救治义务的损害责任 侵权责任法第56条：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”、违反病历资料管理职责致害责任 侵权责任法第61条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病历资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”、救护车急救不及时的损害责任、违反管理职责致使产妇抱错孩子的致害责任、违反处理患者医疗废物侵害患者权利的责任、医务人员擅离职守的致害责任、医疗机构违反安全保障义务的致害责