略论让与担保制度在我国的确立.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题略论让与担保制度在我国的确立汪渊智 陈敏关键词: 让与担保/必要性/缺陷/克服内容提要: 让与担保是20世纪新兴起的一种非典型担保制度,在其发生、发展的过程中,遭到各国学界的激烈批评,判例实务之立场也摇摆不定。基于让与担保的优势,我国应确立让与担保制度。让与担保虽存在缺陷,但亦有克服的办法。一、让与担保制度的优势及在我国确立的必要性让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。 1让与担保在发生、发展过程中,曾被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”等诸种头衔,更有学者认为它是“一种卑劣的担保手段”或“私法上的泥沼植物”,甚至讥讽其为“私法交易上的私生子”。然而,今日让与担保制度在德、日等国担保实务中却大有独占鳌头之势。究其原因在于该制度所具备的优势:1.让与担保最大限度实现了物尽其用的原则,符合经济效益的要求。随着现代市场经济的飞速发展,市场主体格局已呈现以大企业或企业集团为主导的格局。这些企业的资产除有限的厂房和土地外,绝大部分是作为动产的生产资料,企业要求以机器、设备等动产担保融资的呼声日渐高涨,但设定动产质权,势必要求出质人转移对质物的占有,这样的结果是减损企业的生产能力和偿债能力。面对企业融资需求与占有用益要求之间的矛盾,传统担保法扼腕顿足却无计可施。让与担保的出现为这种困境与尴尬带来一缕清新的阳光。该制度相当重要的一个特征是无须将担保标的物交付担保权人,债务人或第三人可以继续占有并利用担保标的物,这就大大扩充了动产的担保及用益功能。2.让与担保拓展了传统担保物的范围,从而扩大了融资担保的可能性。现代市场经济一日千里,瞬息万变,新型财产权和正在形成中的财产权大量涌现。电脑软件的权利、建筑中的建筑物以及老铺、招牌等特殊财产权利便是典型代表。这些权利本身或与其他财产结合后,具有相当高的经济价值且常作为高价买卖的标的物。对于这些财产权,其本身是否确定地属于民法上的权利尚存争议,传统担保法面临此类财产权可否作为抵押权或质权的标的物这一问题更无所适从。这些权利要想得到民商法的承认,尚需经过相当漫长的历程。可是企业之经营、商家之运作难以容忍法律进程之步履维艰。此外,基于一物一权和物权法定主义之要求,典型担保物权仅能就单个独立物分别设定,然而在企业经营中,商家需就其流动中的大量商品或机器等集合财产作为一个担保物来提供担保,由于其构成分子之变动性与流动性,于设定抵押、质押时,实务操作相当困难。让与担保制度作为权利转移型担保,其最大特征在于担保设定人将标的物的权利转移于担保权人,所以只要担保标的物具有可让与性,即可设定让与担保。为此,凡是具有可转让性的财产,无论动产、不动产、债权、有价证券,还是集合动产、集合债权,均可作为让与担保之标的物,这就使一些不能设定典型担保物权的权利实现担保,从而更大限度地满足了市场经济日益高涨的融资需要。 23.让与担保强化了对债权的保护,更加贴近担保法律制度的创设趣旨。英国著名经济学家约翰希克斯指出:“市场经济制度的演进就是为了应付经济生活中的风险。”如何对此种风险进行化解就成为摆在人类面前的共同课题。对此,经济学家设计出了银行、保险公司等各种金融制度和金融工具,而法学家则创造了担保法律制度。担保法律制度的创设意图,就是通过第三人的信用补充(保证制度)和责任财产分离(担保物权)的形式,从交易的静态层面最大限度地减少乃至消除债务不履行的风险。 3让与担保比任何一种担保方式更能保护债权人利益,是因为债权人拥有的是所有权,较之传统担保权,权利实现最为充分。首先,与保证相比,债权人直接享有担保标的的所有权,避免了保证人先于债务人破产的风险以及于一般保证场合债权人须先向债务人主张权利,不足部分方可向保证人主张的奔波。其次,与抵押权、质权等限制物权相比,债权人以所有人身份主张权利,不必受担保物权顺位的限制。可见,诸种担保制度中,强化债权保护的,以让与担保为最。尽管让与担保已在德国、瑞士、日本及我国台湾地区得到判例的承认,并成为实务中利用率最高的担保方式,但在我国有无确立的必要尚需结合实际情况进行考察。我国经济体制改革历经二十多年风雨历程,社会主义市场经济体制正在不断发展和完善。伴随企业全面走向市场,产业的融资需求日趋膨胀,企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声随之高涨,企业在对抗债权风险和追求利润的同时,要求运用效率更高、更加便捷的担保方式。让与担保制度正符合这种需要。此外,20世纪90年代初,为缓解我国房地产市场资金紧张的状况,使普通百姓拥有商品房成为可能,扩大房地产的销售市场,我国南方沿海地区从香港引入按揭制度,并迅速扩展,且得到实务判例的承认。然而这种以房地产按揭为表现形式的让与担保制度只在某些地方性法规和部门规章中有所涉及且不具体,缺乏理论基础及具体的制度规范,这不仅导致实务中缺乏可操作性,而且利用范围也受到很大限制。在我国确立让与担保可填补此立法空白,更好地维护经济秩序和法律秩序。总之,在我国创设让与担保不仅有利于我国担保物权法律制度的进一步健全和完善,而且可以满足我国市场经济发展的客观需要。二、让与担保制度的缺陷及克服(一)让与担保制度之缺陷让与担保虽然以其具备的传统担保方式所无法比拟的优势倍受实务界青睐,但一个不争的事实是:这种交易形态本身隐含着若干危险并由此而导致诸种弊端:1.让与担保权具有在债务人不履行债务时债权人可以直接实行担保权的优点,但同时也带来了会因此而损害债务人或第三人利益的危险。在担保标的物的价额大大超过被担保债权额的场合,极易发生债权人垄断担保物全部价值的暴利行为。设计一种怎样的机制来有效地消除让与担保的内部风险成为摆在我们面前的第一个问题。2.让与担保始终没有找到一种理想的公示方式。公示方式不仅关系第三人利益,而且对交易安全影响甚巨。因此,让与担保的公示方式就成为物权法能否确立让与担保的关键问题。摆在我们面前的第二个问题就是寻找一种合理而有效的公示方法,来有效地化解让与担保的外部风险。(二)让与担保制度缺陷之克服针对让与担保的内部风险问题,即债权人垄断担保物全部价值不合理的问题,日本让与担保制度为我们提供了较好的解决模式,即课以债权人以清算义务。具体内容是:担保权人在实行让与担保时,就标的物价额与债权额之间的差额负有清算义务,即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿。当标的物的价额超过被担保债权额时,担保权人应将差额返还设定人;如果担保物的价额低于被担保债权额时,担保权人仍可请求债务人偿还。这就有效防止了债权人暴利现象的发生,另一方面也保证债权人利益不致因担保物价值低于债权额而受有损失,同时还将让与担保与流质契约划清了界限。让与担保的外部风险问题,即关于让与担保的公示问题,也是让与担保制度遭到反对的主要原因之一。物权具有绝对排他性之效力,其得丧变更须有足由外部可辨认之表征,始可透明其法律关系,减少交易成本,避免第三人遭受损害,保护交易安全。此种可由外部辨认之表征,即为物权变动之公示方法。物权变动要求符合公示原则的目的在于保护信赖公示表征的善意相对人的合法权益,即公示的结果应具有公信力。在不动产让与担保,公示不成问题。惟有设定动产让与担保的场合,由于不移转担保标的物的占有,如何从外部判断让与担保已设定就成为一个相当棘手的问题。就各国立法例,解决方式不外四种:(1)意思成立主义。该主义与个人主义哲学思潮一脉相承,注重当事人的意思自治,仅凭当事人合意便发生动产担保交易的效力。但是第三人不易辨明动产是否已设定担保,而往往深受其害,不利于商品经济的正常进行,有碍交易安全。所以手续简便固然为其优点,欠缺公示性则为其最大缺点。(2)书面成立主义。它要求当事人设定动产担保,除达成合意之外,尚须完成一定的书面形式。其主要功能在于防止当事人的轻率,并可使当事人的权利和义务关系趋于明确,在某种程度上也可以防止欺诈和虚伪等情事的发生。该主义较意思成立主义为优,但是其因公示作用的欠缺而有害交易安全的缺点依然存在。(3)登记成立主义。登记成立主义要求设定动产担保权时除当事人意思表示一致外,尚须践行法定登记方式才能生效;若不经登记,既不能对抗第三人,也不能在当事人间发生效力。其最大的优点在于创造了公示性利益,使第三人可以经过查阅登记簿而知悉担保标的物是否已经存在其他担保物权。但其缺点也相当明显:偏重形式,灵活性不足,而且会增加交易费用和加重登记机关及第三人负担。(4)登记对抗主义。该主义认为,设定动产担保权,除当事人合意外,尚须履行法定登记手续,才能对抗第三人。其最大优点在于具有公示性,第三人可以在交易时查阅担保登记簿,其缺点在于将会暴露当事人的经济状态。我国在选择动产让与担保公示方式时,宜采书面成立加登记对抗主义。主要理由如下:第一,书面成立加登记对抗主义使交易便捷并充分尊重当事人意愿。该主义仅要求让与担保通过书面订立即可成立,免除了登记手续,使法律关系的明确灵活而简便,有利于加速担保的进行。同时,只要无碍第三人正当利益和无害交易安全,法律应尽可能给予当事人充分选择的自由:当事人可依个人意愿对价值重大的标的物予以登记,以保障担保权;亦可考虑商业习惯或交易观念,对价值不大的标的不予登记。第二,书面成立加登记对抗主义既维护交易安全,又兼顾第三人利益。让与担保权只有被登记在登记簿上才可对抗第三人,可以毫无疑义地创造一种公示性利益以保障交易安全。第三人在与设定人交易时,为避免因担保权行使而使自己遭受损害,可以查阅动产让与担保登记簿,以查知标的物的实际权属状态,从而获得可靠资讯。第三,书面成立加登记对抗主义弊端之克服。登记对抗主义也并非完美,暴露当事人经济状态可谓是登记主义的最大缺陷。美国前统一动产让与担保法便为著例,登记必须高度具体地揭示债权债务关系。美国统一商法典摒弃了这一做法,而精心设计了“通知登记”制度与“债务报告和担保物清单”制度,较好弥补了上述缺陷。“通知登记”制度是当事人仅将担保物上设有担保权的简单通知予以登