论撤销权制度在遗产之债中的应用.doc

论撤销权制度在遗产之债中的应用杜江涌 胡兰 杜江涌（1975），男，山西太谷人，西南政法大学民商法学院副教授，硕士生导师，厦门大学法学博士后，研究方向：民法；胡兰（1976），女，重庆人，西南大学育才学院讲师，法学硕士，研究方向：民法。（西南政法大学 民商法学院；重庆 401120）摘要：在现行法律制度下，如果被继承人生前或继承人的行为已经或有可能损害债权人的利益，遗产债权人缺乏有效的救济手段。一个具有以信用为依托的经济制度的社会，不能依照债务同死者一起消亡的原则运行。法为保证遗留债务能适当偿付，必须有所约束。借鉴他国立法经验，并结合我国现实的社会和习惯，遗产之债撤销权制度的设立已成为必需。 关键词：撤销权；遗产之债；立法构想一、 问题之提出继承制度的目的在于解决自然人死后合法财产转移给谁以及如何转移的问题。参考文献：1 Arthur Hartkamp etc : Towards a European Civil code and edition , Kluwer law international ,1998 , 175. 现行继承法颁行于1985年，在当时计划经济的条件下，遗产债务问题比较少且简单，囿于现实的制约，立法者对未来形势估计不足，自不会考虑遗产债权的保护问题。此外，我国在立法上奉行“易简不宜繁”的指导思想，对法律关系的规制更多是粗线条的勾勒，故对遗产债务相关制度设计的粗糙和遗漏也就显得不足为怪。立法的缺失导致司法的迷惘，就遗产之债的保障而言，其存在的主要缺陷有：其一，对于被继承人生前行为，造成被继承人遗产的实际价值不足以清偿其债务而损害债权人利益的情况，我国继承法没有相应的规定加以规制，导致被继承人生前通过危及债权人债权的行为来逃避债务的现象时有发生；其二，对于被继承人死后继承人危及遗产债权人利益的行为，我国继承法没有相应的规定加以规制，导致被继承人死后继承人清偿其自身债务、怠于行使遗产债权或对个别遗产债权人清偿而危及其他债权人的情况屡屡出现，不仅使债权人遭受严重损失，而且也严重破坏社会经济秩序。 于此，法律不仅要规定“应该怎样”，还必须考虑到“如果不这样又如何”，“因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。”2 苏力.法治及其本土资源M.中国政法大学出版社,1996.182.所以救济手段是法律规范不可或缺的重要部分，否则，之前的规定没有落脚点，至多是一种法律宣言。本文根据我国继承法律关系的新情况，借鉴国外立法经验，结合我国实际，以相关法律和司法解释的规定为基础，试就撤销权制度在遗产之债中的应用进行探悉，以期引玉之效。二、我国遗产之债撤销权制度的立法建议稿（一）遗产债权人撤销权的成立要件1、被继承人或继承人有危及债权人债权的财产行为。被继承人生前非即时消耗型赠与；根据现行合同法第186条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益的赠与合同、道德义务性的赠与合同赠与和经过公证的赠与合同，为不可撤销的赠与合同。但若赠与人是债务人,并且他的种种行为符合了债权人行使撤销权的主、客观要件,为彻底地实现债权人的合法权益,维护交易的稳定和信用制度的完善,债权人若依据合同法74条的规定就可撤销债务人的赠与行为。这就出现了对于此种赠与合同债权人是否可以行使撤销权的问题,在维护社会道德、公共利益和债权人的私人利益两方面我们的法律该如何取舍?本文认为若完全忽视债权人的利益而规定他不可行使撤销权那么就对他利益会形成合法的侵害;但若毫无限制的规定债权人可以行使撤销权又是对我国公权利的无视;如何在这两者之间寻求一个平衡点是很重要的问题。对于上述问题，本文区分即时消耗型赠与合同和非即时消耗型赠与合同分别加以解决。所谓即时消耗型赠与合同是指受赠人一旦接受赠与财产就会立刻投入使用的赠与合同,此种赠与合同多用于自然灾害和战争灾害。所谓非即时消耗型赠与合同是指受赠人接受赠与财产就会过一段时间才投入使用的赠与合同,这类合同如用于捐助“希望工程”的赠与。对于用于即时消耗项目的赠与合同债权人无权行使撤销权。我们设想若赠与人的债权人向人民法院申请行使撤销权以维护自己的合法权益,人民法院就会依据合同法判令接受赠与的公益性机构或政府机构返还受赠的物品而实际上该物品已经用于公益目的而消耗,该机构已无力返还,该机构及其人员并未因赠与而受益却因受赠而凭空增添了一种债务,这不符合法律的权利义务对等原则。由此该机构在接受赠与时还得审查赠与人是否债台高筑、在赠与后是否会出现资不抵债而陷于破产的境界,而疫情、灾情和战争的紧急情形哪里有容该机构从容的进行审查。就比如我国所面临的突如其来的灾难,社会各界纷纷伸出援助之手共抗非典,各地的红十字会在接受捐赠后因为疫情如火会立刻按捐赠者的意愿将救灾物资立刻送到受灾地区,而在他们辛辛苦苦抗击非典时突然接到法院的执行令要求退还某某组织的捐赠物资,而他们那时已经无力返还,我想这并非我国立法者的意图。故对债权人对上类赠与合同的撤销权应当给予限制。对于非用于即时消耗项目的赠与合同应当引入公证公告制度,即在赠与行为实施前由公证机关给予公告,公告期可以是15日、一个月或三个月,在这期间允许债权人进行申告,如果有人在这期间举证说明该赠与人会因此而资不抵债,赠与人的赠与纯属恶意,则不予公证,并告知他向法院申请行使撤销权,法院宣布赠与合同无效,若在这期间债权人没有进行申告,那么在公告期满后债权人无权行使的撤销权。如此处理保证了债权人撤销权的行使,既维护了债权人的利益,同时也兼顾了合同法186条第二款和188条对受赠人利益保护的规定。（参见：王贤斌：“受赠人和债权人利益的保护”，山西经济管理干部学院学报，2004年第2期。）被继承人生前放弃自己的债权；被继承人生前对未到期的债务提前清偿；被继承人生前对到期的数个债务，只清偿了部分债权人的债务；被继承人生前对本没有提供担保的债务，提供财产担保；被继承人死后，继承人将遗产用于非即时消耗型赠与；被继承人死后，继承人放弃遗产债权；被继承人死后，继承人只清偿个别债权人的债务；继承人将遗产转移、隐藏，或者挥霍浪费，或者不善经营导致亏损；继承人将遗产用于清偿自己的债务。2、被继承人或继承人的行为给遗产债权人造成现实的损害。3、被继承人或继承人与第三人的行为为有偿行为时，要求当事人主观为恶意，当事人的恶意以行为时为准。（二）遗产债权人撤销权的行使要件1、遗产债权人的撤销权由遗产债权人以自己的名义在诉讼上行使。2、遗产债权人撤销权的行使范围以遗产债权人的债权为限。3、遗产债权人必须在法定期限内行使撤销权。4、遗产债权人行使撤销权的必要费用由遗产或继承人负担。（三）遗产债权人撤销权行使的法律效力遗产债权人撤销权行使的法律效力主要表现在：有害行为一旦被撤销，该行为自始无效。受益人已经取得的财产应当返还，不能返还的，应折价赔偿。受益人支付了对价的，其有不当得利的返还请求权。若受益人于取得利益后，又以有偿行为让与第三人，即所谓转得人，该转得人于受让时为善意，其权利之转得不因撤销权之行使而受影响。行使撤销权的遗产债权人有权请求受益人向自己返还利益，并优先受偿。 三、遗产之债撤销权制度立法建议稿的主要理由分析法律制度内在的和谐以及法律与现实生活之间良性的互动是法律有效调整社会生活的前提，也是对一项既存法律制度的合理性进行评判的标准。现行继承法的制度设计符合现代市民社会成员人格独立，意思自治的理念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承人的利益，而且关系到债权人的利益，在笔者看来，作为一种制度，法律应紧密地关注现实生活并对其作出合理的制度反映，必须对法律关系中的各方当事人提供平等的保护。撤销权是债权人自保的方法，其行使旨在保全债务人的责任财产，凭借此种方法，债权人得以干涉他人间的私法关系而使之归于无效，从而回复债务人的责任能力，以此来保护债权人静态利益的安全性。债权人撤销权制度起源于罗马法的“废罢诉权”据说该权利为罗马五大法学家之一的保罗所创，又称“保罗诉权”。，是指债权人对于债务人危害债权实施的行为，向法院请求撤销该行为的权利。我国合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”（一）关于遗产债权人撤销权的成立要件遗产债权人撤销权的行使实际上是对他人之间已经成立的私法关系加以破坏，使他人间的法律关系发生本不应该有的态势，而使第三人遭受不测损害，如果遗产债权人撤销权运用不当会害及交易安全，并进而限制财产的流转与资金的融通。因此须依不同情形，严格规定遗产债权人撤销权成立要件以限制其适用，从而保护交易安全。第一，被继承人或继承人有危及债权人债权的财产行为。被继承人以及继承人必须有以财产为标的的行为。遗产债权人所撤销的为被继承人或继承人的行为，所以必须是被继承人或继承人的已为行为，遗产债权人才有撤销权，而且行为必须以财产为标的，因此不是以财产为标的的行为如提供劳务的行为以及其他身份行为均不得为撤销的对象。遗产债权人所能撤销的行为为被继承人或继承人的以财产为标的的行为，但其不仅包括契约行为，其他减少财产或增加财产负担的适法行为也包括在内，具体来说，包括以下几类行为：处分行为；准法律行为；其他可使其财产减少的行为。3 李丹,谷玉章.论债权人撤销权与交易安全J.甘肃政法成人教育学院学报，2004,(3).第二，被继承人或继承人的行为给遗产债权人造成现实的损害。撤销权以保护债权人为目的，所以债权人的债权必须受损害，债权人才有撤销权。债权人所受的损害并非仅指现实的损害，将来的损害也可构成这一要件。德国民法认为：债权有不能受清偿的危险是指债务人财产减少而使其发生了支付不能，即“支付不能说”；瑞士民法则规定“有不能受清偿之危险”是指债务人的财产不足即“债务超过说”。还有所谓“债权不能实现说”，即所谓有害于债权是将造成债权人的债权不能实现。我国台湾学者一般认为，是否有害于债权人的债权而构成诈害行为，应以债务人陷于无资力，即不能清偿为要件。4 王家福：中国民法学民法债权，北京：法律出版社 1998 年版，第 184 页。 在继承法律关系中，如果被继承人的生前行为或继承人的处分行为导致剩下的遗产不足以实现遗产债权人的债权,就构成了对遗产债权人造成了现实的损害。第三，被继承人或继承人与第三人的行为为有偿行为时，要求当事人主观为恶意，当事人的恶意以行为时为准。罗马法将债务人的行为分为有偿行为和无偿行为。对于被继承人或继承人与第三人所为的无偿行为来说，只要有危害遗产债权的事实即可成立撤销权，因为受益人所得利益为无偿取得，即使撤销让其返还得利也不会使其遭受很大损害，所以当存在危及债权的事实，法律偏重于对债权人的保护，很是公平。但对于有偿行为而言，在多种权利并存且相互冲突情形下，法律应对此作出衡量较量，不能随意地厚此薄彼，否则债权人平等原则无法贯彻，致使交易安全无法维系。因此对于被继承人或继承人与第三人所为的的适法行为，由于受益人所受利益有相当的对价，其所获利益理应受法律保护，但若其主观为恶意，则无保护的必要，这时理应选择保护债权人的利益。因此，在有偿行为的情形下，遗产债权人撤销权的成立必须以有关当事人主观上的恶意为必要。被继承人或继承人必须有恶意即被继承人或继承人在行为时明知有害于遗产债权人的债权，这是撤销权的成立要件。关于这一点，各国采用不同标准：日本民法采用认识主义或观念主义，认为只要以债务人明知有损于债权人的权利就可以了，而德国、瑞士及奥地利民法则采用意思主义或希望主义，即债务人不仅必须明知并且还有意损害债权人的权利就可成立撤销权。我国合同法没有明文规定债务人于其实施行为时必须有主观上的恶意，而是将其问题转换为一个客观判断的问题“明显不合理的低价”这显然是一个模糊概念，为法官创造了大量的自由裁量空间。此后的司法解释为对何为“明显不合理低价”没进行明确的解释，因而需要法官从一个普通的正常人的标准出发，进行合理的判断与裁量。5 王利明：合同法要义与案例分析，北京：中国人民大学出版社2001年版，第 294、289 页。受益人必须为恶意，即受益人受益时明知有害于遗产债权人的权利。这是严格撤销权的成立要件，在传统民法理论中，将此列为撤销权的行使要件。6 史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版社 2002 年版，第 457、473 页。受益人是指基于被继承人或继承人的行为而取得利益的人。受益人的恶意是指其在取得一定财产或一定财产的利益时,已经知道被继承人或继承人所为的行为有害于遗产债权人的债权。受益人必须在受益时为恶意,在受益后为恶意的,不得行使撤销权。受益人的恶意证明,一般需要债权人举证。（二）关于遗产债权人撤销权的行使要件第一，遗产债权人的撤销权由遗产债权人以自己的名义在诉讼上行使为了避免债权人滥用撤销权,保障交易安全,实现债权人的撤销权制度的立法目的,我国合同法规定以诉讼形式行使撤销权。债权人为撤销之诉的原告,如果是连带债权的,数个债权人为撤销之诉的共同原告。撤销之诉的被告为债务人。受益人能否作为共同被告呢?我国最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第24条规定:“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”可见,受益人不能成为撤销之诉中的被告,而只可能是第三人。第二，遗产债权人撤销权的行使范围以遗产债权人的债权为限何谓“债权人的债权”这一规定十分模糊。有学说认为债权人的撤销权行使的目的在于保全所有的债权,因而其行使的范围不以保全行使撤销权的一般债权人享有的债权额为限,而应以保全全体一般债权人的全部债权为限度。7 王家福：中国民法学民法债权，北京：法律出版社 1998 年版，第 186 页。也有人主张,当数个债权受同一个债务人行为危害时,各债权人均有权依撤销权起诉,其请求范围仅限于各自债权的保全范围。8 杨立新：“论债权人撤销权”，河北法学，1990年第3期。笔者认为，撤销权的行使范围应以撤销权人的债权额为限：债权人只能对自己债权有无保全必要做出判断，对他人债权的情况不明就难以判断债务人的行为是否已经危及到其债权。换言之，即使行使撤销权的债权人知道其他债权的情况，其也必须争得其他债权人的同意，取得其他债权人行使撤销权的委托授权，否则，不符合民事诉讼法的“不告不理”原则；债是相对人之间的法律关系，不具有社会公示性。债权人没有义务去调查债务人的其他债权情况，法律不可能也不应该为债权人设定此义务；9 提爱莲：“撤销权法律效力探讨”，法律适用，2003年第5期。一个债权人行使撤销权以后，并不影响其他债权人撤销权的行使；债权人只以自己债权额进行保全是权利不得滥用的体现，权利人只能处分自己的权利，对他人之间的债权债务关系无权干涉。根据先起诉、先保全即可先实现权利的原则，债权人可以基于对债务人的诉讼和财产保全而取得实际上优于其他债权人的地位，这种事前预防性的做法，可以有效地防止其他债权人坐收其利情况的发生。第三，遗产债权人必须在法定期限内行使撤销权根据合同法第75条的规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人行为发生之日起5年内没有行使撤销权,该撤销权消灭。”需注意的是,上述期间为除斥期间,除斥期间是法律明确规定某项权利存续期间,而不是诉讼时效,在此期间内,不能发生中止、中断或者延长的情形,属于不变期间。“知道”是指有证据证明的确定的“知道”,而“应当知道”是一种法律上的推定,不管当事人实际上是否知道权利受到侵害,只要客观上存在知道的条件和可能,就可以推定为“知道”。具体到继承法律关系中，遗产债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自被继承人或继承人行为发生之日起5年内没有行使撤销权,该撤销权消灭。对于被继承人的所为而言，是指被继承人死亡前三个月期限内所为的有害行为。因为，被继承人生前恶意处分自己的财产是意识到自己将不久于人世这一点上，而其这种预见能力是有一定限度的。第四，遗产债权人行使撤销权的必要费用由遗产或继承人负担。遗产债权人行使撤销权所支付的律师代理费,差旅费等必要费用,应由遗产或继承人负担。如果撤销的是被继承人生前的有害行为，则遗产债权人行使撤销权的必要费用由遗产负担；如果撤销的是继承人所为的有害行为，则遗产债权人行使撤销权的必要费用由继承人负担。（三）关于遗产债权人撤销权行使的法律效力对于遗产债权人撤销权行使的法律效力，我们主要探讨行使撤销权的遗产债权人有无优先受偿的权利问题。行使撤销权的债权人有无优先受偿的权利，各国立法例规定不一，我国合同法及其司法解释对此未作规定。传统民法理论认为，行使撤销权的债权人不具有优先受偿的权利，10 史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版社2000年版，第505页；王利明、崔建远：合同法新论，北京：中国政法大学出版社2000年版，第397页。笔者对此持保留意见。法律制度的建立取决于法律所体现和保护的社会关系的存在，而这些相应