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网络时代的治理现代化：技术、 管制与民主 田 飞 龙 （北京航空航天大学 人文与社会科学高等研究院， 北京 1 0 0 1 9 1 ） 摘 要：网络社会管理与治理现代化主题同时出现于中国全面深化改革的治理目标之中。 网络社会是中 国自由民主秩序进程的重要技术前提， 但同样遭遇了实体社会的管制主义困境。 随着中国互联网公共化与政 治化的深度发展， 官方与民间在该技术平台上的治理博弈将更加频繁和深刻， 议题也将超出互联网本身而直 接勾连实体社会。 在自上而下的层面， 一种寄托于传统治理逻辑的网络管制主义正在强势介入互联网秩序建 构， 典型表现是以 “网言入罪” 为代表的刑事严打策略和以 “新浪删帖” 为代表的管制外包策略。 在自下而上 的层面， 地方治理主体和民间社会在公共行政改革与公民参政实践中逐渐呈现出一种适度开放的网络参与 主义， 形成中国公共治理改革的有益增量。 未来的网络时代治理现代化将是技术日益发达背景下的管制与民 主的复杂博弈与互动， 有可能通过互联网治理创新反馈调节实体领域的治理过程， 但也会继续受到实体治理 逻辑的刚性限定。 关键词：治理现代化；网络社会；大数据；管制主义；民主参与 作者简介：田飞龙 （1 9 8 3 ） ， 男， 江苏涟水人， 法学博士， 北京航空航天大学人文与社会科学高等研究 院讲师， 北京市人民政府行政复议委员会专家委员， 主要从事宪法学基础理论、 行政程序法和公众参与研究。 中图分类号：D 9 1 2 . 8 文献标识码：A 文章编号：1 0 0 1 -4 4 0 3(2 0 1 5)0 1 -0 0 7 1 -1 0 收稿日期：2 0 1 4 - 0 9 - 1 0 引言：技术平台上的治理战 这是一个这是一个网络互联的时代， 这是一 个大数据 （B i g D a t a ） 的时代， 这也是一个从物理 互联网向意义互联网急速转型的时代， 这还是一 个实体社会与网络社会并行的时代。 网络在悄悄 改变着人们的生活方式， 它不再是实体社会的简 单附属或延伸， 而是一个新的实体化社会。 面对 这一新型社会结构， 传统的意见治理与公共控制 思维正面临严峻挑战。 网络所释放的技术便利和 在互联网技术专家看来， 人际关系的本质就是数据化的信息关系， 这与荷尔德林所谓人的本质是 “一种对话” 并不矛盾， 因为对 话不过是主体间的数据 （信息） 交换过程及其意义期待。 “大数据” 更是将人际关系的更全面与深刻的层次进行了数据 （信息） 化， 将人 的活动与意义追索更深入地镶嵌进了互联网的技术结构之中。 关于 “大数据” 的制度史及其社会影响， 参见涂子沛： 大数据：正在到 来的数据革命 ， 广西师范大学出版社2 0 1 2 年版；维克托迈尔- 舍恩伯格、 肯尼思库克耶： 大数据时代：生活、 工作与思维的大 变革 ， 盛杨燕、 周涛译， 浙江人民出版社2 0 1 3 年版。 关于意义互联网的讨论已引起国内传媒、 文化与政治学者的浓厚兴趣， 参见胡泳等： 后工业时代：意义互联网的兴起 ， 载 文化纵横 2 0 1 3 年第6 期；更丰富的讨论内容参见 文化纵横 杂志社举办的专题研讨会记录 “意义互联网与适当社会” ， h t t p ：/ / w w w . 2 1 b c r . c o m / a / p i n p a i h u o d o n g / x u e s h u y a n t a o h u i / 2 0 1 4 / 0 1 1 4 / 3 5 1 1 . h t m l ， 2 0 1 4 年2 月2 0 日访问。 这是笔者在北京大学公共传播与社会发展研究中心和欧盟联合举办的 “互联网与公共传播：网民权利、 数字鸿沟与媒体规制” 国际学术研讨会 （2 0 1 3 . 1 2 . 1 5 ） 上提出的关于网络社会实体性的论断， 参见田飞龙： 网络媒体的公共治理之维 ， 载中国民商法律网 h t t p ：/ / w w w . c i v i l l a w . c o m . c n / a r t i c l e / d e f a u l t . a s p ? i d = 5 9 6 4 8 ， 2 0 1 4 年2 月2 0 日访问。 哲学社会科学版 20151 自由规则应成为中国公共治理转型的重要契机。 然而，在中国，网络似乎在改变着一切，又 似乎什么也没有改变。 一方面， 网络商业与交往 模式的快速扩展正在建构一个实体社会之外的 “网络社会” ， 基于虚拟平台和虚拟身份的从购物 消费、 灌水撒泼、 娱乐八卦到公共事件中的言论 自由， 使得 “地无分南北， 人无分老幼” ， 充分感 受到了网络技术带来的 “虚拟” 平等感与自由体 验；另一方面， 全部的互联网秩序又都镶嵌在传 统的国家治理体制之下， 时时经受着各种直接或 间接的国家控制， 其手段从网络水军、 行政管制 到刑事打击各色不等， 国家力量可以很轻易地打 破任何主体在网络空间获得的虚拟平等与自由。 尽管如此， 由于互联网的技术特点， 公众的平等、 自由甚至民主参与的体验和诉求却日益强烈， 同 时反作用于实体社会的保守治理结构， 甚至可以 创造出像2 0 0 7 年厦门P X事件那样的参与式治理 样本。 国家对互联网治理的政策取向似乎呈现出某 种两难：一方面， 互联网在现代经济与社会交往 中的作用日益突出， 完全拒绝互联网绝对是国家 治理和国际参与的灾难性举措；另一方面， 互联 网信息传播与社会动员的跨国界性和高效性又 令以 “维稳” 和 “管制” 为主要特征的传统治理模 式很不适应。 在宏观政策指向上， 国家一方面在 2 0 1 3 年底的十八届三中全会上正式提出 “推进国 家治理体系和治理能力的现代化” 并规划了实体 社会中若干重要的行政与司法改革要点， 继续 着某种 “行政吸纳政治” 的操作；另一方面则通 过一系列 “管制主义” 的措施对互联网世界的 “政 治化” 倾向予以法制遏制。 本文拟对互联网条件下的治理现代化主题进 行制度性与实证性的检讨， 探索在网络技术支撑 下政府管制与公民自由的平衡。 从总体上看， 国 家的互联网治理思路仍然是实体社会的国家主义 逻辑， 而且可以通过显著的制度个案分析来展现 这一逻辑在互联网秩序内部的渗透和扩展， 但另 一方面， 网络社会自下而上的公众参与诉求以及 行政治理领域的有限开禁又催生了某种具有 “参 与式民主” 特征的治理增量。 这一态势在某种程 度上正式对实体社会治理秩序演进方式的复制， 只是由于技术条件的优势而呈现出更强的管制需 求和参与需求而已。 不存在孤立的互联网秩序， 它在本质上不过是实体社会秩序的一个镜像， 然 而这一镜像因其技术组织特征又可能催生新的公 共生活规范并反哺实体社会的治理进步。 本文的探讨旨趣就在于同时呈现自上而下的 网络管制主义和自下而上的网络参与主义， 并于 这双向对冲运动中描述和把握中国治理现代化的 基本规律。 在网络管制主义层面， 笔者重点分析 两种互联网管制的国家策略：一是以 “网言入罪” 为代表的刑事严打策略；二是以 “新浪删帖” 为 代表的管制外包策略。 在网络参与主义层面， 笔 者已选择分析两种具有参与式治理特征的网络化 政治新趋势：一是以2 0 0 7 年厦门P X事件为代表 的 “参与式行政” 模式；二是以长沙县 “开放型政 府建设” 为代表的基层政治民主化模式。 在二者 的相互关系上呈现出 “强管制、 弱参与” 的阶段性 特征， 反映出互联网治理在总体上的传统国家主 义取向， 但新的概念、 话语和官民互动方式也在 快速成长和成熟， 形成了一种具有公民参政和国 家转型意义的技术平台上的 “治理战” 。 当然， 这 不是一种真正的战争， 而是在新兴技术空间展开 的以 “权利权力” 为主轴的法秩序博弈与构造 过程。 这一过程与实体社会法秩序有联系， 也有 区别。 主要区别在于网络空间提供了实体社会既 有权利新的实践空间， 使纸面权利逐渐演变为活 跃于网络空间的生活权利， 笔者称之为 “实践型 新兴权利” ， 属于 “新瓶装旧酒” ， 但整体来看亦 具有一定的 “新兴权利” 内涵。 当然， 真正的 “新 兴权利” 属于从权利内涵到实践形式焕然一新的 某些未充分理论化与法律化的权利， 笔者称之为 “理论型新兴权利” 。 本文之分析侧重于网路空间 “实践型新兴权利” 的公法内涵与权力建构意义。 典型的如近期发生的 “文章出轨门” 事件，陶东风教授 曾对此类私域事件挤占公域空间的现象进行过分析与批评， 参 见陶东风： “艳照门” ：公共领域和私人领域的双重危机 ， 载 采写编 2 0 0 8 年第4 期。 网络社会的民主问题在中国是一个民主突破口的问题， 在西方则属于民主秩序扩展的问题， 但无疑都包含着对网络民主 在新技术平台下的更高预期， 参见桑斯坦： 网络共和国：网络 社会中的民主问题 ， 黄维明译， 上海人民出版社2 0 0 3 年版；关 于厦门P X事件的个案分析， 参见田飞龙： 公众参与的时代样 本厦门P X 事件的过程分析与模式归纳 ， 载王锡锌主编： 公 众参与和中国新公共运动的兴起 ， 中国法制出版社2 0 0 8 年版。 参见 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 （2 0 1 3 年1 1 月1 2 日） 。 这是威权政体的典型特征， 金耀基关于回归前香港政制 模式的概括， 曾提出这一概念， 参见金耀基： 中国政治与文化 ， 香港牛津大学出版社1 9 9 7 年版；另可参见强世功： “行政吸纳 政治” 的反思 ， 载 读书 2 0 0 7 年第1 0 期。 网络时代的治理现代化：技术、 管制与民主 一、 网言入罪：基于恐惧的安全观 官方在互联网治理中不断重申 “安全” 主题， 成立了极高规格的领导小组。 安全理由确实是 国家管制的经典理由， 但也是时常遭到滥用的理 由。 在现代政治语境中， 安全理由寄托于依然有 效的主权观， 对外仍然呈现出绝对的正当性， 但 在对内秩序规划上的正当性却并不充分。 正因如 此， 美国的 “棱镜门” 尽管可能为国家理性所必 要， 却是在公开政治中属于 “政治不正确” 的。 中 国语境下， 政府充分认识到网络安全是政治安全 的重要保障， 因而不惜动用传统的刑事手段对网 络言论与交往秩序进行管制。 “网言入罪” 便是其 中的典型例证， 它背后代表的是一种传统意义上 基于恐惧的安全观， 是对互联网技术带来的言论 自由的直接刑事管制， 对互联网拉动中国自由民 主秩序进程的预期无疑是一大打击。 这种网络民 主预期在发达民主国家表现为基于互联网自由的 参与式民主， 对代表制民主的精英化和利益集团 化倾向有着重要的规范性批判和矫正作用；在发 展中中国， 这一预期则有着借助技术上的互联网 自由度 “撬动” 民主参与和民主转型 “闸门” 的独 特价值， 不仅不是 “锦上添花” ， 甚至就是在织 “民 主之锦” ， 是民主的基础设施建设。 正因为互联网开拓的自由空间有可能作为中 国民主转型的技术性突破口和民主参与的火山喷 发点， 整体上具有自由民主倾向的网络公知、 大 V及其粉丝团便盯住这一突破口而在各种转型期 公共事件与公共议题辩论中频频出手， 而国家亦 不断增强对互联网管制的组织资源与制度资源投 入， 在行政法手段力有不足之时， 重新祭出国家 管制最严厉的刑法手段。 在网络空间的自由与管 制互动实践中， 分析者很容易从 “新兴权利” 的角 度认知这一权利增长现象， 甚至管制者也会将这 一现象视为 “老革命” 遇到的 “新问题” 。 以行政 法与刑法交叉 “火力网” 狙击 “网络大V ” 行使的 各种 “新兴权利” 似乎已成为中国法治转型期互 联网管制的一道内涵混杂不明的风景线。 这样一来，网络空间在提供 “新兴权利” 的 同时， 也在诱导 “新兴权力” 的产生。 从权利与义 务相一致的法学原理来看， 从来就没有孤立的权 利或其增长， 权利每进一步， 总是伴随着权力的 相应跟进， 这体现了隐藏于法秩序背后的国家理 性就像公民总是以怀疑的目光打量与防范着 国家一样， 高度组织化并自我利益化的国家也以 怀疑的目光紧盯着公民或其组织的自由与激情对 既定秩序的冲击。 因此， 单纯以私法与权利本位 视角研究 “新兴权利” 尤其是 “网络新兴权利” ， 将无法有效揭示权利增长的公法内涵与权力建构 意义。 笔者认为， “权利权力” 的双向互动关系 可以作为我国法治转型期 “新兴权利” 研究的、 超 越单纯私法与权利本位视角的新范式。 本文将 网络时代治理现代化命题落实于网络参与权和网 络管制权的双向互动， 便有此方法论探索意义。 当然， 时下学界热衷讨论的各种 “新兴权利” 包括基于互联网平台的各种 “网络新兴权利” ， 严 格而言并不完全是新颖的、 外在于既有权利体系 或法律体系的， 而是由于我国实体社会中法律权 利的保障性缺陷导致了权利的实效性短板， 从而 造成一种实体社会的 “权利短缺” 现象。 而当这种 权利的实践性短缺在网络空间因技术条件支持而 有所缓和或弥补时比如在实体社会无法及时 充分发表言论， 监督政府， 也没有那么多听众的 及时接受、 反馈与支持， 无法形成聚焦性的社会 舆论及其规模化压力， 也无法形成发言者的实际 社会成就感， 而在网络空间却可能 “一言成名” ， 有声有色便在权利体验的意义上产生了 “新 兴权利” 的感觉。 实际上在网络空间行使的不过 是在实体社会行使受阻的言论自由权和公民监督 权而已。 当然， 也确实存在因为互联网出现而衍 生出的某些真正的 “新兴权利” 的可能性。 因此， “新兴权利” 似乎可以区分为两种类 型：一是理论型新兴权利， 即尚未获得实证法承 认与实务普遍采用， 但在实践上已经规模化出现 并获得了一定程度之理论证成的新权利；第二， 实践型新兴权利， 即有关权利已明确记载于宪法 “小组政治” 在中国的重新中心化显示出常规官僚制建构的 不足， 特别是对深度改革任务的不匹配。 这一机制本质上是一种超 越行政部门甚至党务部门的集权机制， 是推行某些特别关键领域 之重大改革的体制保障， 但也可能由此造成权力监督的新难题。 反恐是美国行政扩权的主要理由， 波斯纳教授曾为此提 供了实用主义的辩护， 声称 “美国宪法如不能弯曲， 就会折断” ， 参见波斯纳： 并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法 ， 苏力 译， 北京大学出版社2 0 0 9 年版。 “棱镜门” 不过是美国法治面向之外的 “安全国家” 的底 层执行性项目， 是美国国家安全体制的基层， 但该计划的曝光实 际上也暴露了国际互联网治理的体制性难题， 关于美国国家安全 体制的演变， 参见田飞龙： “国家安全委员会与美国总统制的扩 展” ， 载 法治周末 2 0 1 3 年6 月1 3 日。 我国法理学界关于 “新兴权利” 较为系统和具有代表性的研 究， 参见姚建宗： 新兴权利研究 ， 中国人民大学出版社2 0 1 1 年版。 哲学社会科学版 20151 或法律， 且在权利理论上早已成熟， 只是由于制 度性压抑而未获得充分的社会实效性， 在新技术 条件下重新进入实践场域并与国家管制体系形成 某种新的 “权利权力” 均衡秩序的既定权利， 因 其实践形式的新颖性而可加以独立研究和探讨。 本文的讨论旨趣在很大程度上即归结于这里的 “实践型新兴权利” ， 侧重探讨其公法内涵与权力 建构意义。 回到中国互联网语境， 这种既有权利的新实 践对传统管制秩序的冲击非常巨大。 从治理变迁 的角度来看， 中国互联网治理正在遭遇的乃是正 常现代国家政治现代化中的 “民权震荡期” 。 在这一震荡期， 中国互联网治理领域有两个 非常突出的现象：第一， 网络大V遭遇更加严厉 的管控；第二， 最高法与最高检联合发布涉及网 络诽谤的刑事司法解释。 该司法解释的核心是对 刑法 第2 4 6 条诽谤 罪条款的法律适用解释， 通过对该条第二款 “严 重危害社会秩序和国家利益” 这一要件的扩大化 解释， 实质上实现了 “自诉案件公诉化” 的转换， 为公诉机关直接介入诽谤罪追诉洞开了方便之 门。 这一司法解释可能对目前活跃的三类人物构 成一种 “司法恐怖” ：一是网络大群体， 他们的 任何发言很容易被浏览点击五千次或转发五百 次， 也很容易与政府认定的 “公共秩序混乱” 等标 准不一致；二是死磕派律师， 他们对诸多案件的 公共介入必然依赖于一定的网络动员， 也很容易 被界定为诽谤罪或寻衅滋事罪；三是新生代媒体 记者， 他们的职业行为和良知可能在这一解释前 止步。 打击网络大V 相当于抑制了网络言论中的 “积 极分子” ， 而对诽谤类犯罪的扩大解释与严厉适用 则可能窒息正常而自由的网络言论传播与交流。 在既往的实体法律结构中， 国家可以通过书报审 查制度控制言论， 但互联网时代信息交流的时空 结构发生了巨大变化， 既往的纸媒控制技术已不 敷使用。 这就导致互联网既是中国新生的自由民 主因素的成长空间， 也是国家传统管制力量发挥 管制效能与企图完全控制的新领域。 网言入罪典 型体现了国家管制主义对网络空间的强势渗透。 长期来看， 互联网就像一个未被充分开发的 处女地一样。 一方面技术创新不断带来的用户体 验与网络交际模式支持了自由民主因素的成长、 适当补足了实体领域的政治权利短板并通过网络 围观和参与的方式反哺于实体社会， 进一步加剧 实体社会传统管制模式的治理性危机。 另一方面， 国家以安全和秩序为理由不断对互联网空间进行 跟进、 渗透与控制， 建立日益严厉的互联网管制 体系， 以公权力的传统思维对治互联网的新生自 由。 这就会出现管制与反管制的长期价值、 技术 与制度博弈， 出现国家公权力与网民之间就互联 网立法之基本原则与架构的 “再契约化” 过程， 从 而以某种折中妥协态势形成一种双方大致可以接 受与共识化的互联网管制强度、 方式与规则体系。 不过， 在互联网发展与规则博弈早期， 国家 通常会显示出过强的传统管制主义依赖， 但随着 实体社会民主法治的进步以及互联网自由与秩序 互动博弈经验的丰富， 传统管制主义将逐步式微， 互联网自有的自由民主因素会得到更多的网民支 持、 改革者认同与国家法律保障， 这是远景。 而就 目前出现的互联网管制领域的 “网言入罪” 现象而 言， 一个短期内由国家管制主义主导的互联网挑 战适应期似乎难以避免。 耶林所谓的 “为权利而 斗争” 既适用于实体社会， 也适用于网络社会。 二、 新浪删帖：外包的国家控制 直接的刑事严打具有立竿见影的效果， 但其 “差评” 也同样会在互联网空间得到发酵和放大， 反而给国家治理带来更大的政治负资产， 同时也 将 “制造” 出更多的互联网民意英雄。 正是基于对 此种统治效率的经济学考量， 国家在直接手段之 外也往往会采取一种间接的治理手段， 通过赋予 网络服务提供商 （I S P ） 以更加沉重的审查义务， 迫使后者承担起网络言论的日常治理责任， 但又 不是以国家公权力的面目直接出现。 这是国家对 管制责任的外包和转嫁， 呈现出一种隐秘的代理 式治理。 在这一背景下我们来关注一个人所共知的网 络生活事件：新浪删帖。 根据有关统计分析， 新 浪微博已成为国内最火热的社交媒体， 尽管微信 美国著名宪法学家阿克曼教授近期对美国的民权革命给予 了富有启发的理论解释， 作为 “我们人民” 系列著作的第三部， 参 见B r u c e A c k e r m a n ， T h e C i v i l R i g h t s R e v o l u t i o n ， B e l k n a p P r e s s ， 2 0 1 4 . 参见 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信 息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 （法释 2 0 1 3 2 1 号） 。 更加细致的分析参见田飞龙： 网络时代的言论自由与政 治理性 ， 载 新产经 2 0 1 3 年第1 0 期。 这一代理机制具有一定的法团主义特征， 是国家主义的 重要统治技术， 关于法团主义的理论考察， 参见张静： 法团主 义 ， 中国社会科学出版社2 0 0 8 年版。 也在异军突起。 关于微博与微信的功能差异， 著 名媒体人罗昌平在近期的一次互联网治理论坛上 表示：微博部分解决了中国人的言论自由问题， 而微信则部分解决了中国人的结社自由问题。 在 可预见的未来， 微博还将在网络社交层面发挥重 要功能。 就在这一火热平台上， 微博管理方却维 持着一支数千人的 “微博小秘书” 以支撑日常审 查与删帖需求， 同时发展出了高度技术化的删帖 机制：关键词列表；敏感用户跟踪；危机关键词 过滤；延迟发布与手动审查；伪装发布；显式通 知；等等。 1 作为一家大型网络公司， 新浪此种行为显然 不符合常规的经济理性。 尤其是频繁删帖得罪网 络大V更是得不偿失之举。 根据经济人假定， 新 浪公司一定是处于一个更大的利益权衡格局之中 才做出此种理性选择的， 一定存在超出常规经济 利益的理由。 从法律上看， 删帖行为是一种配合 政府的意见治理行为， 对网络言论自由构成了严 重限制， 是基于内容的实质性审查。 删帖就相当 于实体生活中的断水断电， 使得网络日常交往和 公共讨论无法连续有效地开展， 网络自发的议题 结构和议程被人为打断。 新浪公司为什么会充当 网络言论限制的 “急先锋” 呢？我们试着从法律 义务的角度去寻找理由。 我们先来看看网络治理结构的基本成分。 这 是一个立体化的三方行动主体： （1 ） 政府监管者； （2 ） 网络媒体 （服务商） ； （3 ） 网民 （消费者兼自 媒体主体） 。 这里既存在监管者对网络媒体和网 民的纵向化的行政法律关系， 也存在网络媒体和 网民间的横向化的民事法律关系。 在这一主体结 构之中， 政府不再像实体社会一样对网民进行直 接管制， 而是赋予具有技术优势的网络媒体以协 助管理的义务， 正是对此种公法义务的功利性应 对催生了大规模的删帖行为。 当然， 网络媒体的义 务结构是复杂多层次的， 对公法义务的忠实履行 是作为私主体的网络媒体理性选择的结果。 那么， 我们就来呈现一下网络媒体的法律义 务结构吧。 这一结构同样可以区分为三个层次。 第一层次是契约义务， 发生于网络媒体和网民之 间， 通过 新浪微博服务使用协议 的 “要约承 诺” 过程完成缔约。 根据合同法的一般理解， 网 络媒体应基于契约义务充分保障用户的基本通信 自由和通信安全， 这是其提供衍生性有偿增值服 务的基础。 同样根据契约义务， 除非特别紧急的 情势， 网络媒体应采取不删帖的保障性立场。 第 二层次是公法义务。 这一义务的最高来源是2 0 1 2 年底通过的 全国人大常委会关于加强网络信息 保护的决定 第5 条： “网络服务提供者应当加强 对其用户发布的信息的管理， 发现法律、 法规禁 止发布或者传输的信息的， 应当立即停止传输该 信息， 采取消除等处置措施， 保存有关记录， 并 向有关主管部门报告” 。 这里明确界定了网络媒 体的主动删除义务， 网络媒体成了被 “强征” 和 “摊 派” 的网络辅警， 在缺乏明示财政补贴的条件下 将审查与删除的运行成本内化入企业成本， 这多 少有些不公平。 既然有法律规定， 网络媒体就必 须遵照执行， 否则便可能面临该法第1 1 条规定的 各种行政处罚的后果。 这一层次的义务遵守主要 目的在于维护国家公共利益。 第三个层次是禁止 侵权义务， 其法律来源是 侵权责任法 第3 6 条 第3 款： “网络服务提供者知道网络用户利用其 网络服务侵害他人民事权益， 未采取必要措施的， 与该网络用户承担连带责任” 。 如此， 无论是对行政协助义务的遵守， 还是 对禁止侵权义务的遵守， 都可能造成对契约义务 的违反， 即导向强制删帖的行为选择。 这是典型 的公法与私法义务的冲突现象。 我们来简要比较 一下对这三个层次的义务违反所导致的法律后 果：违背契约义务的法律代价微乎其微， 因为用 户群巨大， 个别用户用脚投票影响不大， 更关键的 是删帖所侵害的言论自由权和公民监督权属于公 法权利， 在法律文化和诉讼实践上一直不受待见， 用户多选择忍气吞声， 不了了之；违背公法上的 行政协助义务， 后果很严重， 可能涉及关停整顿与 退出市场， 预期损失惊人；违背禁止侵权义务需 要承担连带侵权责任， 风险也很高。 因此， 对于微 博管理方而言， 无论是主动审查还是依申请审查， 对存疑之帖， 可删可不删的， 以删除为理性选择。 可是谁来承担误删的法律责任呢？删帖之类 的网络 “断水断电” 行为在性质上真的不严重吗？ 从用户协议和现有法律来看， 对于误删没有明确 的责任规定。 然而误删毕竟侵犯了严重的公民公 法权利：言论自由权和公民监督权。 在一个宪法 权威不断上升、 法治思维不断深化的时代， 完全 不顾及此类权利的践踏成本显属不当。 那么， 我 们如何来设想这里的责任主体呢？首先想到的是 直接的行为主体新浪公司， 但它被政府摊派了审 查与删帖的公法义务却不给予财政补贴， 即新浪 公司并未从删帖中获益， 由其承担责任有失公正， 属于代人受过。 当然， 由于新浪公司可能存在过 网络时代的治理现代化：技术、 管制与民主 哲学社会科学版 20151 度审查之嫌， 其责任也可以从两个方面考虑：第 一， 对过度审查造成的用户权益损害承担民事责 任；第二， 在涉及政府监管者的诉讼中作为独立 第三人承担举证责任。 政府能不能承担责任呢？ 我们可以将政府与新浪公司之间的关系定性为强 制性的、 无偿的行政委托， 涉及网络监管行为责任 的转移， 但政府仍然是法律责任的归属主体。 其 次， 如何问责呢？可以从三个层面思考：第一， 法 律规范的合宪性、 合法性审查， 比如 决定 以及 其他法律、 法规条文是否符合宪法， 是否符合比例 原则；第二， 关键词设定者的责任， 谁有权设定关 键词， 谁就应当公开此类关键词列表并承担法律 责任， 因为关键词构成了网络删帖的裁量基准； 第三， 政府危机管理中删帖指令发出者的责任。 拉远一点距离， 我们来反思一下该现象所折 射的网络时代公共治理的一般性问题。 其一， 为 什么 决定 敢于无偿摊派审查删除义务给大型 网络服务提供商？这涉及法律的合宪性、 民主性 与公共性问题， 表明立法过程存在结构性缺陷。 其二， 双重审查模式的责任归属问题：新浪的台 前审查与监管者的后后审查以及一般性审查与危 机指令审查， 这里的法律责任如何确定和归属， 也是互联网治理的重要问题。 其三， 审查对象的 双重性：对侵权嫌疑内容的审查与对政治言论的 审查常常混为一谈， 以反侵权的名义压制以政治 言论为中心的网络公共商谈， 如何对此建立法律 上明晰的区分标准和执法基准， 值得深入探讨。 其四， 为什么用户对删帖行为几乎无法抗议和救 济？因为一个公司对上亿用户， 后者地位不对称， 而且用户缺乏组织化维权。 其五， 单纯管制模式 下网络社会的内部对立：网络媒体V S 用户，这 导致一个和谐自主的网络社会迟迟不能形成， 网 络社会的议题结构与议程常常遭到外部权力因 素的强制干扰。 在网络媒体与用户相对立的条件 下， 由于缺乏网络媒体的基础性支持， 所谓的以 用户为主体的 “自媒体” 并不存在或者即使存在 也如履薄冰相当于稿子写好了， 但版面随时 会被撤销。 基于上述一般性问题的思考， 笔者希望给出 关于网络媒体优良规制乃至互联网公共治理的 若干政策性建议。 第一， 规制文化的变迁， 从封 闭压制型转向开放回应型， 以适应大数据和意义 互联网的时代。 第二，“网络社会” 作为法律实体， 实现主体自觉与结构自治， 明确网络媒体是 “社 会” 而非 “政府” 的一部分， 网络媒体更多承担网 络内部治理的社会公共责任。 第三， 通过网络鼓 励更有价值的公民监督、 公共讨论与协商民主， 适应深度转型期反腐败和治理体系现代化的需 要。 这一取向的基本理由至少包括：言论自由本 身具有突出的公共治理价值， 美国大法官布兰代 斯对此有着精辟阐述： “社会秩序不能单靠惩处 违法来维持；禁锢思想、 希望和想象会招致更多 危险；恐惧会滋生更多压迫；压迫会引发更多 仇恨；仇恨必将危及政府的稳定。 保障安全的万 全之策， 在于保证人们能够自由讨论各种困境及 解决方案” 2 1 0 6 ；中国代议民主尚不成熟， 有待 网络参与式民主予以弥补；发展援助与国际治 理中的善治定理公开、 参与、 问责需要 借助网络平台获得强化；中国已进入 “民权震荡 期”（类似美国2 0 世纪6 0 年代） ，公共政策讨论 需求强烈， 良性互动型对话机制匮乏；弥补中央 监督地方的能力不足， 保障国家法律与政策的权 威和统一。 第四， 从保障言论自由和公民监督权 的宪法立场出发建立针对网络媒体及其官方监 管者的行为规范与问责机制。 如推进网络监管依 据及监管过程信息公开 （如要求公开关键词或过 滤词等） ， 以违约之诉并追加政府作为第三人的 方式倒逼删帖行为的有因性与理性化， 对法规及 其以下规范性文件提起合宪性、 合法性审查 （ 立 法法 ） 。 第五， 宽容网络大V ， “污名化” 策略以 及刑事严打策略 （两高司法解释） 是双刃剑， 不 应以2 0 世纪的治理经验简单套用到2 1 世纪的治 理情境之中。 大V治理的正当策略是更充分的政 府信息公开、 更自由多元的网络言论群体以及更 加理性化的网络商谈实践。 三、 公众参与：昙花一现的厦门PX模式 自上而下的网络管制主义是国家治理总体特 征的体现， 但互联网带来的技术便利使得公民参 政和社会动员进入了一种快车道， 获取了更加强 有力的社会动力。 近期的广东茂名P X事件被某 些媒体和评论者引向了 “科学” 与 “民主” 之争 3 ， 但这并非此次事件的政治本质， 事件的实质在于 广东改革一直未能在民主参与上有结构性的制度 突破 4 。 P X事件作为中国环境治理公共事件， 是 对政府治理公共性与民主性的典型测试， 从近年 各地政府表现来看， 合格者寥寥无几。 但在此类 事件回应模式中， 2 0 0 7 年的厦门P X事件堪称经 典案例， 但在中国实体社会的国家主义和网络社 会的管制主义总体氛围中不得不遭遇 “昙花一现” 这种挫折相对于厦门P X模式本身反而更具有普遍性， 厦 门模式从更长时空来看更像是一个例外， 这在近年来发生的一 系列环境公共事件中不断得到证明， 有关分析参见田飞龙、 王又 平： 环境信息公开与环境政治治理 ， 载 绿叶 2 0 1 2 年第9 期。 “新媒体时代” 是关于P X事件报道中媒体塑造的一个新 词， 指以短信、 网络等新媒体形式支持的民意聚集与表达的新时 代， 这也从一个侧面说明了公众参与对技术条件的依赖性， 参见 谢良兵： 厦门P X事件：新媒体时代的民意表达 ， 载 中国新 闻周刊 2 0 0 7 年6 月1 1 日；张千帆： 短信干政的是是非非 ， 北 大公法网h t t p ：/ / w w w . p u b l i c l a w . c n / a r t i c l e / D e t a i l s . a s p ? N e w s I d = 1 9 4 4 & C l a s s i d = & C l a s s N a m e = ， 2 0 1 4 年3 月2 7 日访问。 关于规划环评立法的必要性与紧迫性， 参见 环保总局副 局长潘岳在战略环评研讨会上的致辞 ， 原载 中国环境报 ， 转 载自新浪网w w w . s i n a . c o m . c n ， 2 0 0 7 年1 1 月6 日；田飞龙： 从 “树 木” 到 “森林” 规划环评立法的治理使命 ， 载 公众参与观察 （北京大学公众参与研究与支持中心） 2 0 0 7 年第5 期。 的命运， 未能成为其他地方政府制度模仿和成功 的真正样本。 在绩效合法性与稳定压倒一切的强 势治理逻辑下， 厦门P X模式所代表的公共治理 的公共性与民主性尚难成为政府当局的新治理文 化， 而网络动员机制也最终因为实体社会治理结 构的保守性顿遭挫折。 笔者曾对2 0 0 7 年厦门P X模式做过完整的案 例分析 5 ， 这里简要概述该模式的经验特征， 作 为中国互联网条件下参与式治理的一个制度样本 来展现， 以彰显互联网自由所支撑的公共治理模 式创新的连续性、 稳定性和可扩展性困局。 （一） 厦门P X事件进程描述 严格来讲， 该事件公共化是从2 0 0 7 年3 月赵 玉芬等提出的政协1 号提案开始的， 以此为事件 分析中间线， 之前的事件过程称为 “P X前期” ， 而 1 号提案之后进入公共事件阶段的与P X 项目有关 的一切情况归入 “P X后期” 。 前期与后期的分析 将以公共行政过程中的公众参与为中心。 有关事 件过程的序列化描述笔者在之前的研究中已经详 细完成， 这里不再赘述。 5 P X事件的结果是2 0 0 7 年底政府作出让步， 决定迁址。 我们关注的主要不是P X后期的迁址 结果， 而是P X后期所展示的公众参与的新颖形 式与系统特征。政协1 号提案只是一个导火索， 与公众参与直接相关的主要是6 月初的 “散步事 件” 、 与散步事件相关的短信、 网络等 “新媒体时 代” 的民意动员机制、 规划环评的个案启动与公 众参与、 1 2 月的公众座谈会。 （二） P X前期的信息交互：缺失与危机 尽管P X 事件给人们的基本印象已经定格， 但 有些问题还得细致地追究。 一直萦绕在笔者心头 的一个问题是：具有充分形式合法性的P X项目 为什么会演变成一场空前的公共行政危机呢？该 问题涉及P X 前期公共行政过程的关键性特征。 就 个案而言， 这里的 “关键性特征” 主要包括两点： 一是项目环评的局限性；二是信息交互的缺失。 项目环评的局限性根源于我国现行环境影响 评价制度的局限性。 P X 项目顺利过关与所适用的 系统标准较低的项目环评程序具有直接的关系。 实际上， 在我们国家并不是不存在环境影响评价 的制度安排， 一些重要的建设项目也都是国家环 保总局批准的， P X 项目就是如此。 这是因为我国 环评体系限制于项目环评而未引入规划环评。 为 此， 国家环保总局积极推动规划环评立法，规划 环评条例 已上报国务院， 但是阻力重重。 也就是 说， 在拟议中的 规划环评条例 出台以前， 我们 国家的环评只是在微观的项目级 （P r o g r a m ） ， 没有 扩展到中观的规划级 （P l a n ） ， 更谈不上宏观的政策 级 （P o l i c y ） ， 而后两者才是更有意义的 “战略环评” （S E A ） 。 这种只重战术不重战略， 只重 “树木” 不重 “森林” 的环评权力配置及其运作体制根本无法适 应一个大国的环境统筹需要。 规划环评尤其侧重 对区域环境容量的宏观控制。 这种针对建设项目 上的环评制度的不完善是P X 事件产生的制度性原 因。 P X 事件指向的是项目的合理性 （L e g i t i m a c y ） ， 这种合理性追问与项目所依赖的制度的合理性直 接相关。 因此， 厦门P X 事件给我们一个重要的启 示：要杜绝类似事件再次发生， 就必须首先在制 度上完善环评制度， 引入规划环评程序， 对污染或 危害较大的项目进行更加严格的环评控制。 关于信息交互的缺失问题在P X前期非常突 出， 这源于政府封闭型的行政文化， 从而导致公 众一旦从其他途径获知项目实情， 恐惧感、 不信 任感和应急行动心理会瞬间爆发升级。 笔者更加期待项目前期的公众参与， 因为如 果那时政府就能够合理地提供公众参与的程序， 不仅不会发生后来的公共行政危机， 而且也不至 于因需要保护投资方的信赖利益而进行高额的政 府赔偿。 项目环评制度本身的缺陷以及公众参与的缺 失最终导致了公共行政的合法性 （正当性） 危机。 但危机并不可怕， 如何补救并发展出可一般化制 度框架才是关键。 前期的信息交互基本上是缺失和失败的， 后 期的信息交互则可圈可点。 网络时代的治理现代化：技术、 管制与民主 哲学社会科学版 20151 （三） P X后期的信息交互：充足与自信 厦门P X 事件后期的一个转机是 “散步事件” ， 即抗议市民以生活化的 “散步” 形式变相行使了记 载于宪法但受限制于具体法律的集会游行示威权 利， 成功形成了对政府的足够社会压力又完全保 持了和平非暴力的理性化特征， 是公民权利与公 民美德相结合的一大亮点， 亦成为官民信息互动 的新颖形式。 围绕 “散步事件” 的组织化过程也是 厦门市民充分利用互联网进行公共讨论与公共行 动的过程， 体现了理性有序的民主参与精神， 证 明了互联网民主在公共行政治理中的制度价值。 其实有些基本权利是法律甚至宪法也无法压 抑的， 因为它们可能体现了人性深层的权利意识 并具有普遍的道德正当性， 典型的如罢工权利， 尽管宪法取消了这一权利， 但现实社会中并不缺 少这样的生活事实， 从政府到普通民众也没有谁 觉得这种权利的行使是违法甚至违宪的。 法律对 权利的否定其实是法律的不明智， 因为它将它可 能恐惧的东西放回了某种意义上的 “丛林状态” ， 这比将之法律化并施以程序控制要更加危险。 总而言之， P X后期的信息交互显示出充足与 成熟的特征， 政府与公众在这一过程重新建立了 关于公共行政的互信基础。 厦门市政府经过后期 的公众参与过程明白了一个道理：公众参与可以 为新时代的公共行政提供合法性；厦门市民也明 白了一个道理：尽管法律保障不充分， 但有序参 与要优于无序对抗。 （四） 作为信息交互时代标本的 “P X模式” 下面将对该事件进行一般化， 将其有益的经 验要素进行提炼， 规整出一个具有较强普适性和 参考性的公众参与标本。 笔者将这一标本称为中 国公众参与的 “P X模式” 。 “P X模式” 可以过程化为下列基本的要素结 构， 包括两个阶段， 即社会阶段与法律阶段。 从整体程序流程来看，“新媒体时代” 的网络 社会动员是扣动 “公众参与” 的扳机 （t r i g g e r ） ， 而政 府超越单纯 “维稳” 与 “管制” 思维的回应与吸纳 则是地方性 “善治”（g o o d g o v e r n a n c e ） 的灵光闪现。 该模式中的网络传播与动员是现代社会组织 公共议题的有效机制。 尽管网络作为公共空间具 有不自足性 6 ， 但网络媒体在完成初期的事件 “公 共化” 的功能之后， 如果公众能够及时跟进参与， 则可实现网络社会与实体社会的有些程序对接。 然而， 陌生化、 原子化和弱组织性的中国社会如 何创造一种关于公共利益的识别、 讨论与组织机 制呢？ “P X模式” 为我们提供了 “新媒体时代” 的 民意动员与表达机制。 笔者看到厦门市民的相关 动员口号时， 感觉到一种前所未有的欣慰：原来 “家园” 的概念不仅仅是一个个孤立的小家， 还是 我们每个人生活于其中的社区、 城市乃至国家； 通过P X事件的刺激， 在长达一年的时间内， 厦门 市民自发并自觉地接受了一次关于现代公民的启 蒙教育。 厦门市民通过P X事件所争取来的绝不 仅仅是迁址的结果， 更是身体化的公民美德的体 验。 这就是参与式民主的非常重要的教育功能。 在行动中学习民主和接受教育， 厦门是一个成功 的实例在这个例子面前， 一切类似民主素质 论、 参与欠缺社会基础的论调就站不住脚了。 面 对 “新媒体时代” 的民主可能性， 我们不能再以传 统的公民社会的组织与动员模式来观察和评估新 时代的公民了。 逐步自由化的新闻媒体以及 “新媒体时代” 的民意动员与组织机制在一定程度上克服了中国 公共行政改革初期政府信息公开及社会利益组织 化的缺陷。 但是， 全部媒体所表达的民意仍然处 于一种影响不充分的状态， 笔者将之归纳为 “网 络型民意” 。 对于这种类型的民意， 政府会加以关 注， 但未必会过分的当真。 “P X模式” 的成功关键 与实体化的民意表达机制 “散步事件” 有关， 它所提供的是一种 “现实型民意” 。 从形式合法性 来讲， 公众的 “散步” 行为不仅逸出了一般公共行 政的过程， 而且逸出了一般的法律程序。 在过去， 公众的这一行为可能会使 “政府很生气， 后果很 严重” 。 但是， 厦门市政府的处理比较恰当， 符合 中国公共行政改革的理性方向：它没有保守地宣 布公众的行为违法， 而是从检讨自身出发， 主动 宣布缓建、 升级环评级别并启动正式的公众参与 程序。 “散步事件” 将 “网络型民意” 升级为 “现实 型民意” ， 这进一步证明了公共行政合法性危机 的严重程度。 值得注意的是， “P X模式” 所提供的 “现实型民意” 表达方式并不过激， 总体上保持了 和平理性， 体现了较为良好的公民素质， 也佐证 了民主过程的相互学习功能。 （五） 小结：作为标本的事件 2 0 0 7 年的厦门P X模式以社会阶段的 “新媒 体时代” 的民意表达与法律阶段的政府主导的公 关于这两个阶段的具体程序特征， 参见田飞龙： 公众参 与的时代标本厦门P X事件的过程分析与模式归纳 ， 载王锡 锌主编： 公众参与和中国新公共运动的兴起 ， 中国法制出版社 2 0 0 8 年版。 参见 长沙县人民政府常务会议程序 。 参见 长沙县关于开放型政府建设农村服务平台试点工 作的指导意见 。 以上信息引自 长沙县开放型政府建设 项目文件。 众参与为基本特征， 展示出政府和民众理性而和 平地将公共行政的合法性危机导入制度化和程序 化轨道的参与型行政模式。 “P X模式” 具有相对 普遍的适用性， 不仅可以适用于环保领域的其他 议题， 如核电站项目、 磁悬浮列车项目， 而且可 以通过改进适用于一般的公共行政过程。 “P X模式” 是我们时代官民信息交互治理的 标本，我们期待着更多的政府和公众学会这样 一种参与型的公共行政模式。 尽管它是 “昙花一 现” ， 但它毕竟现实展现了， 这也就击破了任何关 于民主化危害公共秩序的借口， 更为关键的是， 这一模式是对互联网自由支撑实体公共行政改良 的经验性证明， 必将作为中国互联网社会史与公 共治理史的样本性事件而存留下来。 四、 面向基层的网络公开式治理：一个 制度创新的个案 厦门P X模式是个案化的网络民主治理样本， 而长沙县 “开放型政府建设” 项目则是中国县域 治理的制度性规划， 同样具有打破传统管制主义、 开创参与式治理模式的制度创新意义。 当然， 从 制度规划到制度落实与巩固需要一个长期渐进的 过程。 笔者在此主要关注这一县域治理规划中对 互联网技术的运用， 特别是其面向基层