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论我国离婚损害赔偿制度存在的问题作者：魏正兵 学号：0936001458753 指导老师：【摘要】： 2001年4月28日公布施行修正后的中华人民共和国婚姻法新增离婚损害赔偿制度，该制度的确立使离婚中无过错方合法权益受损而获得法律上的救济，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能，体现了法律的公平正义和对弱者的人文关怀。然而该制度只有一个条文，过于粗疏和简单，仍存在许多有待探讨的问题。本文对离婚损害赔偿制度中的权利义务主体和重大过错行为的认定进行探讨，对完善我国离婚损害赔偿制度提出了几点建议。【关 键 词】：离婚损害赔偿，权利义务主体，过错行为认定 离婚损害赔偿赔偿制度，是2001年在中华人民共和国婚姻法的修改中，根据我国改革开放以来社会形势的发展变化，针对婚姻家庭中出现的新问题、新情况而设立的，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个重大突破，进一步完善了我国婚姻家庭制度。但是离婚损害赔偿制度是一个复杂的问题，这一制度本身仍不健全，相关法律规定比较原则，在实际操作中存在一些问题。因而进一步从理论上深入研究、探讨当前我国离婚损害赔偿制度及其缺陷，并据此提出一些完善我国离婚损害赔偿制度的建议。一、 离婚损害赔偿制度的概念我国离婚损害赔偿制度，是因婚姻关系的一方有法律规定的过错行为而导致离婚，无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损失的法律制度。我国在2001年4月制定了婚姻法修正案，最终确立了离婚损害赔偿制度。它兼具物质损害赔偿和精神损害赔偿的性质。婚姻法第46条规定:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”二、我国离婚损害赔偿制度存在的问题第1页共5页（一）离婚损害赔偿的权利义务主体范围过小婚姻法(修正案)第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿。(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力;(4)虐待、遗弃家庭成员的”。 最高人民法院婚姻法解释(一)对离婚损害赔偿制度进行了三个限定:提出损害赔偿的主体为无过错方，其他家庭成员不享有这个权利；只有确实因对方过错导致离婚的才可以赔，未离成婚或不想离婚的不能提出或得到过错赔偿；无过错方只能是向自己的配偶要求过错赔偿，不能向婚姻关系以外的其他人提出。这样的规定，在请求赔偿的权利主体和承担赔偿责任的义务主体范围都过于狭窄。首先，请求赔偿的权利主体范围过窄。婚姻法第46条的第(三)和第(四)两项即实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的受害人(无过错方)不仅仅限于夫和妻，有时还涉及子女和其他家庭成员。例如在实践中，有的父亲既有外遇又施暴于妻子和儿女，有的是夫妻一方虐待遗弃老人。因此将请求赔偿的主体范围仅限于夫妻显得过于狭小,不能给予家庭中的弱势群体提供充分的救济途径. 其次，限制向第三人索赔。对于离婚损害赔偿的责任主体，婚姻法第46条在责任承担上存在着缺陷。第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院婚姻法解释(一)第29条却把承担赔偿责任的主体限定为有过错方的配偶即过错一方。最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释，限制离婚配偶向第三人索赔，这一规定存在明显的不合理。从法律规定的离婚赔偿的四种情形看，都可能有共同侵权人。从实践上来看，确实存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在，特别是在重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，则不构成共同侵权外）导致的离婚中，第三者属于必要的共同侵权。由于司法解释的规定导致受害者无法追究第三者的责任，从而有失法律的公平和正义。暴力、虐待和遗弃，虽然可以由配偶一方单独实施，但从现实生活和司法实践来看，配偶一方与其他人员（主要是共同生活的其他家庭成员，同时也包括家庭成员以外的其他人员）对另一方配偶共同实施暴力、虐待和遗弃的时有发生。首先，从理论看，共同侵权应当赔偿，这是民事责任的一项基本原则。将第三人作为共同责任人，符合共同侵权的归责原则。其次，从实践来看，便于诉讼。将第三人作为共同侵权人，能够在同一程序中一并解决，符合诉讼经济原则。最高人民法院规定只能向侵权配第2页共5页偶本人索赔，不能向第三人索赔，显然违反了共同侵权的归则原则。因而，该规定不合理是十分明显的 （二）重大过错行为范围狭窄婚姻法第46条列举了四种可以请求赔偿的情形。即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。但在现实生活中情况是非常复杂的，重大过错不仅仅是列举的五种情形。例如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重损害的、长期通奸、意图杀害、吸毒、赌博、嫖娼、婚外同性恋、婚内性暴力、婚外生子、婚内传病、非暴力性侮辱和诽谤等，这些都可以引起离婚，而且在离婚中都有无过错方受到伤害，但是法律却没有保护这些受害人的合法权益，没有赋予他们在离婚时的赔偿请求权，这无疑是法律的一个漏洞，有可能被一些不法分子钻法律的空子，有被滥用之嫌。离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。但婚姻法第46条以列举的方式对赔偿的情形加以了明确规定，也就意味着对众多的过错予以了较大的限制，这将使一些受害人有冤无处诉，有苦无处申，只能容忍不幸的婚姻带来的苦果而毫无办法。三、对完善我国离婚损害赔偿制度的建议（一）取消请求权主体限制，拓宽赔偿义务主体范围1请求离婚损害赔偿主体的范围不应限于夫妻按照婚姻法和其解释，损害赔偿的的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条关于实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员欲就其损害赔偿欲提起诉讼，会因为婚姻法解释一的规定，而不为法律所保护，这是很不合理的。而且如上所述，在实践中，有的过错方既有外遇又施暴于妻子、儿女，儿女本身就是很大的受害者，此是如果不赋予其请求损害赔偿权利，是不利于儿童的成长的。因此，很有必要建议立法机关取消请求权主体的限制。 2.应适当扩大离婚损害赔偿的义务主体范围最高人民法院婚姻法解释（一）第29条把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体，婚姻法中没有明确说第3页共5页明。第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢?一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为。作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿；而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。因此，笔者建议立法机关应将故意侵害婚姻家庭关系的第三人纳入赔偿义务主体的范围，拓宽离婚损害赔偿制度的对外效力。（二）增加离婚损害赔偿的法定情形婚姻法第46条及司法解释限定了只有在因重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力和遗弃虐待等原因而导致离婚的情况下，无过错方才可以请求赔偿，对因上述情形之外的过错而导致离婚的就不能据此获得赔偿，这不能不说是立法上的瑕疵。因为现实生活中，情况是复杂的，重大的侵害行为情形绝不仅仅限于婚姻法第46条所列举的四种情形(即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员)。 因此，笔者认为，婚姻法规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应准予无过错方提起离婚损害赔偿，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在婚姻法第46条中增加一项:“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据婚姻法的精神自由裁量，提高司法实践的可操作性。注释：王丽萍著：婚姻家庭法律制度研究，山东人民出版社2004年，第192页。于东辉著：离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社2006年，第226页。于东辉著：离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社2006年，第226页。范旭东、邹松文著：离婚损害赔偿的司法运用，人民司法2004年第3期，第16页。于东辉著：离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社2006年，第228页。孔祥瑞、李黎著：民法典亲属编立法若干问题研究，中国法制出版社2005年，154页。第4页共5页参考文献：1王丽萍著：婚姻家庭