股权转让协议与优先购股权.doc

论股东优先购买权对股权转让协议的影响孙巾淋 一问题的由来 【案例一】2002年6月,华融公司与比特科技、新奥特集团签订关于北广集团的股权转让协议,约定比特科技、新奥特集团共同组成收购团收购华融公司持有的北广集团55的股权,股权转让的最终价格不低于3亿元。协议签订后，双方均开始履行合同。此后，北广集团另一股东电子公司以华融公司为被申请人,向北京仲裁委提出仲裁申请。同年12月9日,北京仲裁委员会作出终局裁决,裁定:“2002年12月31日前,电子公司有权行使作为北广集团股东所享有的同等条件对华融公司拟转让的北广集团55股权的优先购买权。2002年12月31日前一次性将转让的总价款3亿元付给华融公司。”双方依上述裁决在规定期限内履行完毕。现因股权转让协议未能继续履行,新奥特集团提起诉讼,请求判令华融公司继续履行股权转让协议并赔偿损失。1北京高院认为：关于北广集团的股权转让协议为各方当事人的真实意思表示,签约各方本应依约履行。但由于电子公司行使了优先购买权，故此协议目的已不能实现,履行合同的基础条件已经不具备,该合同应终止履行。对新奥特集团要求继续履行股权转让协议的诉讼请求不予支持。 最高法院同意这一见解，并针对新奥特集团的上诉理由进一步指出：优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利,是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。电子公司依法行使优先权,并不能证明华融公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。 【案例二】浩海公司系由杨龙飞与朱世祥等五人出资设立。2001年11月，朱世祥提出转让股份4万元并与第三人唐莹、周汉昕签订股份转让协议。此后，朱世祥又委托李向英全权代理其关于浩海公司股份的股权转让事宜。后杨龙飞因与李向英为股份的转让产生争议，未在公司股东会决议上签字。现杨龙飞诉请法院。2 法院审理认为：对于经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。因此,杨龙飞作为浩海公司的股东，对朱世祥向第三人唐莹、周汉昕出让股权，在同等条件下享有优先购买权。朱世祥在出让股权时，没有向杨龙飞告知拟受让人及价格，也未征求杨龙飞是否同意转让的意见。因此，该出让行为侵犯了杨龙飞的优先购买权，现杨龙飞诉请要求确认其为无效，应予支持。 对于因优先购买权行使而受影响的股权转让协议，【案例一】中，一审法院和二审法院均明确其“是当事人的真实意思表示，且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。”【案例二】则直接否定了其效力。那么未经其他股东同意或其他股东未放弃行使优先购买权时股权转让协议的效力究竟应该如何认定呢？对此问题，存在着不同见解，可谓众说纷纭，由此造成了司法上的混乱和不统一。 二学术争鸣及其反思 （一）无效说 该观点认为股东向股东以外的人转让出资，如果没有经过全体股东过半数同意的程序，应当无效。理由是公司法第35条关于全体股东过半数同意的规定属强行性规定，而合同法第52条明定违反法律法规的强制性规定的合同无效。3强行性规范是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范,强行性规范包括强制性规范和禁止性规范两种。违反强制性规范根本不会导致合同绝对无效4。其次，新公司法第72条之内容与旧法第35条相似，均是对有限责任公司股权转让的程序性限制，但其第4款却明确表示“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这不仅表明了新法对该条规定效力的立场，同时也是对旧法规定之矫正。显然，在新公司法出台后，股东可以通过章程来排除这种对股权转让程序的限制，认为该规定是强制性条款的观点根本站不住脚。 无效论扩张了我国法律上的无效民事行为的阵营，既不利于协调股东之间的关系，也不利于股权交易安全的保护，也不符合合同法和公司法鼓励交易之立法理念，不足为取。【案例一】中，一审法院和二审法院均认同股权转让协议有效，只是因为其他股东优先购买权的行使而导致此股权转让协议无法继续履行，此乃在审判实践中直接否定了“无效说”之观念。 （二）未生效说 该说认为股东会的同意和其他股东是否放弃优先购买权是股权转让协议的法定生效条件。公司法第35条虽然没有规定“经全体股东过半数同意”和其他股东放弃“优先购买权”作为股权转让行为的生效条件，但是如果股东会不同意或者其他股东行使优先购买权，则无异使股权转让行为不生效。5法定生效要件无疑属于强制性规定，但是基于上文所述之理由，该种程序上的限制已经不再具有强制性规范的性质，得由章程另行约定，对于已经不具有强制性的规范，怎能用“法定”二字？ 未生效说之另一个弊端在于，将合同的效力系与股东会的同意和其他股东放弃优先权的行使。一般而言，通知和征求其他股东意见的责任在出让股东身上，如果出让股东借故拖延这一程序，受让人似乎并无救济途径可言，最多可依诚信原则要求出让人承担缔约过失责任，对受让人保护不周。 （三）可撤销说 该说认为股东会同意系属股权转让程序上的限制，程序上的缺陷并不影响其实体权利，故不应否定股权转让的效力。但该转让行为又可能损害反对者购买该股权的权利以及其他股东的优先购买权，通过设置撤销权的方式可以对各方当事人的利益予以公平的维护。因此，应当将此定性为可撤销的行为。6可撤销说肯定了股权转让合同的有效性，却未能给撤销权之行使提供一个可靠的法理基础，也未能明确享有撤销权的法律主体。我国现行法律主要在两处提到了撤销权，一是在合同效力中，意思表示不真实情况下意思表示不真实一方对合同的撤销权7；二是在债的保全中，如果债务人放弃到期债务或者无偿、以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害时债权人的撤销权8。 就第二种撤销权而言，其是债的保全中的一项制度，目的是为保护债权人债权的实现。而在股权转让协议中，出让人与其他股东之间并没有一个所谓的债权存在，自不能用以解释本文所讨论的问题。那么，可撤销的合同能否为撤销权之行使提供一个合理的法理依据呢？笔者认为，也有待于商榷。 首先，从撤销的对象看，可撤销合同针对的是意思表示不真实但又只关乎当事人之间利益的合同。合同法规定在欺诈胁迫、重大误解、显失公平和乘人之危四种情形下可变更、撤销合同，其共同点在于当事人一方由于某种因素的阻碍，导致其外化的意思表示与内心的真实意思不一致。而在本文讨论的问题项下，仅凭未询问其他股东是否放弃优先购买权断然不能推导出当事人意思表示不真实之结论。 其次，从行使撤销权的主体看，撤销权的行使仅限于意思表示不真实的一方当事人。由于此类合同仅关涉双方当事人利益，并不会涉及第三人的利益，因此，法律将合同效力的决定权交给意思表示不真实的一方，由其审时度势地决定是将合同变更、撤销或是继续履行，这更有利于当事人的意思自治和利益的保护。9一旦可撤销因素可能导致的利益变化不再局限于合同双方当事人之间时，法律立即改变调整方式。例如，在合同存在欺诈或胁迫时，如果该因素仅涉及双方之间的利益均衡，则依据合同法第54条赋予受害方请求撤销、变更合同之权利；如果该因素涉及到了国家利益或社会公共利益，则依据合同法第52条第（1）项之规定，合同归于无效。反观未询问其他股东是否行使优先购买权而订立的股权转让协议，其不仅涉及转让方和受让方的利益，也与其他股东的利益密切相关，此其一。其二，如果赋予其他股东撤销权，又与可撤销合同仅由合同中意思表示不真实一方行使撤销权之理论和法律依据不符。 （四）效力待定说该说认为，股东在此种情况下对股份之处分类似于无权处分。公司法赋予全体股东以同意权，类似于在共有情况下共有人处分共有物必须经过其他共有人之同意，如未同意则对其他共有人不生效力之规定。此种规定与无限公司中相关规定是基于同一法理。而无限公司股东拥有的股权具有共有性质。因此，未经股东会同意且其他股东未放弃优先购买权的股权转让合同的效力处于未定状态，且依照合同法第51条之规定，应当允许股东会事后追认。10 相对于可撤销合同，效力待定合同的效力最终如何转化，不仅取决于合同当事人，更取决于合同关系之外与合同有密切关联的第三人。法律不仅赋予效力待定合同之相对人有撤销权和催告权，更赋予有权人对合同的追认权。有权人对合同追认权的行使是决定此类合同效力的决定性因素。在此之前，合同的效力处于有效或者无效未确定的状态。 鉴于此，有学者认为此类合同应为效力待定合同，并将股东在此种情况下对股权之处分认定为无权处分。可是，股权是股东基于股东资格而享有的权利，是法律赋予股东的单独而完整的权利，股东对于自己名下的股权当然有完整的处分权，其他股东优先权行使的基础不在于对股权的共有而是基于维护有限责任公司人合性的要求。 从价值判断的角度讲，效力待定说与未生效说一样，面临着实践中将无法妥善保护受让方的问题。股权转让协议可能由于股权转让人故意的向其他股东隐瞒股权转让的事实而长期处于效力不确定的状态，善意的受让方则处于不受保护的状态。如果其他股东拒绝放弃优先权，则股权转让协议将被宣告无效，当事人自然没有履行合同的义务，不必承担违约责任，而仅仅依靠缔约过失责任，并不足以保护合同相对人，相对人的期待利益(包括可得利益)没有得到保护，这对于相对人并不公平。 三相对无效说的构建 笔者认为，未经股东会同意或其他股东未放弃优先购买权的股权转让协议是有效的，但是其合同效力不能对抗欲行使优先购买权的股东，此所谓股权转让协议的相对无效。惟有如此，才能使之既具有形式上的正当性，又获取实质上的正当性，妥善保护和平衡各方当事人的利益。 （一）现行法上的依据 通常情况之下，合同仅关涉双方当事人之间的利益关系安排，也正基于此，合同自由原则才得以确立。但是，在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性,影响到合同关系以外特定第三人的利益，产生合同当事人与合同之外特定第三人的利益冲突。11有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于此种类型的利益冲突。基于有限公司的人合性，当事人所作的股权转让安排会在很大程度上影响股东间的信赖和公司的稳定，因此，公司法赋予其他股东以优先购买权。但是，法律到此却戛然而止，并没有继而规定一旦出让人未给其他股东行使优先权的机会，应该如何保护其他股东的利益。既然如此，我们不得不在其他类似规范中寻求其解决方案。 提到优先购买权，除了股东的优先购买权，我们还会想到承租人的优先购买权。实际上，公司法第72条与合同法第230条12之规定在性质上是一致的。因为从民事权利类型划分的角度看，它们都属于形成权，基于权利人单方的意志就能够引起法律关系的变动。也就是说，一旦权利人决定行使其优先权，那么必然会产生合同当事人与权利人之间的利益冲突，遗憾的是，在合同法中，我们依然没有找到解决此种利益冲突的方案。 不过，最高院的关于贯彻执行若干问题的意见（以下简称民通解释）第118条对承租人的优先购买权提供了救济途径，其规定“承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”既然承租人的优先购买权与其他股东的优先购买权在本质上并无差别，我们当然可以借鉴司法解释对承租人优先购买权之保护模式来保护其他股东的优先购买权。具体言之，便是：有限责任公司股东转让股权时，其他股东享有优先购买权。欲转让股权的股东未按规定出让股权时，欲行使优先购买权的股东可以请求法院宣告该股权转让协议无效。 事实上，司法实践中也出现了这样的判例，如前文所列【案例一】和【案例二】。乍看之下，【案例一】和【案例二】对于侵犯股东优先购买权的股权转让协议的效力作出了完全不同的认定。但是，仔细比较我们可以发现，【案例一】之当事人为股权转让协议双方，【案例二】之当事人为股权的出让人和其他欲行使优先购买权的股东，此乃两个判决截然不同之真正原因。申言之，当争议发生于股权转让协议双方时，优先购买权并不影响股权转让协议的效力；当争议双方为出让人与其他股东时，股权的效力便受到优先购买权的影响。 值得注意的是，民通解释第118条将“请求法院宣告买卖无效”之权利仅仅赋予给了“承租人”，其言外之意表明，除了承租人以外的其他人请求法院宣告买卖无效的，法院不应予以支持。这便是合同“相对无效”理论在我国立法上的具体体现，也即所谓授权第三人的法律规范。13【案例二】中，法院认为，“该出让行为侵犯了杨龙飞的优先购买权,现杨龙飞诉请要求确认其为无效,应予支持。”我们应该注意到，法院强调的是由于“杨龙飞诉请确认（协议）无效”，该协议方作无效处理，而不是直接宣布协议无效。此乃采无效说与相对无效说之区别14。 （二）学理上的支持 绝对无效和相对无效是大陆法系国家无效制度的分类。前者是指法律行为当然、自始、确定不发生效力，可以由任何人或对任何人主张。15后者则是指一项效力仅局限在两个人之间的行为，这项行为仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的，或者法律行为的无效不能对特定的人主张，如不得对善意第三人主张。16如德国民法典第135条第1款规定：“针对某一标的而进行的处分违反仅以保护特定的人为目的的法定让与禁止的，该项处分只对这些特定人没有效力。”该条中的“没有效力”就是相对无效。17简言之，只有特定的人才能主张的无效，称为相对无效。由是观之，相对无效制度保护的是合同当事人之外特定第三人之利益，其法律效果受到限制，仅特定的人才能主张，法官亦不得主动援引。此项区分，符合民法意思自治之基本原则。根据意思自治原则，关涉自身利益的判断，应由利益关系受到影响的第三人自主做出决定。一方面为最大限度保障合同当事人之间合同自由，另一方面给予利益受影响第三人决定如何处置自己利益的权利，亦为尊重第三人之自由。 (三)价值取向的选择 如前所述，未生效说和效力待定说在保护股权受让人方面都有不周延之处，而采用相对无效说则可以避免此问题之发生，最大限度的平衡当事人之间以及当事人与其他股东之间的利益冲突。 旧公司法第35条第2款由于语句模糊，其真实含义曾经在学术界引起过激烈的讨论18，但是，这一争论在公司法修订之后应该可以告一段落，因为新公司法第72条第2款的规定19使得从实际操作角度而言，“其他股东过半数同意”对于股权转让已经没有实质性的限制作用，一旦股东决定转让其持有的股权，他就一定能得偿所愿，只不过是受让人可能有所不同罢了。 公司法之所以如此规定，是在自由和限制之间平衡的结果。有限责任公司的人合性必然要求对股东的退出与进入加以一定的限制，股东间的信任和合作是有限责任公司赖以生存的基础。但是另一方面，当事人意思自治是整个民法之精髓，作为民法之特别法的公司法亦当然应该最大限度地尊重当事人的意思表示，如果对于股东的股权转让予以过多的限制，将一个已经无意于再继续经营公司的股东强留在公司，对于公司自身发展未必有利，也必然会打击到投资者的积极性和信心。因此，对于股权转让，应该是在自由基础上的限制，而不是在限制基础上的自由，这与公司法鼓励投资的立法理念一脉相承。 由于公司法保障股权转让自由的宗旨，结果使得欲出让股权之股东无论如何都能够实现转让股权的目的，达成其所预想的法律效果；对于其他股东，公司法赋予了其优先购买权，其他股东基于单方意志就可以变更转让人和受让人之间的法律关系；而对于受让