西南政法大学民法侵权行为和侵权责任.doc

民法侵权民事责任221 侵权民事责任概述侵权行为l 侵权行为：是民事主体违反民事义务，侵害他人合法的民事权益，依法应承担民事责任的行为。l 侵权行为的涵义。侵权行为存在的前提即行为人负有一定的法定义务（非约定义务）并违反了该义务。此处的法定义务包括法律明确规定的义务和由社会公德产生的义务。侵权行为所侵害的客体是他人的合法权益。此处的合法权益包括了民事主体依法享有的民事权利和其他应受保护的合法权益。我们认为，债权虽属于相对权，也可以作为被侵害的客体。侵权行为是依法应承担民事责任的行为。因此有的行为虽具备前述要件而具有相应的免责条件、依法不应承担民事责任的，即不属于侵权行为。l 侵权行为和违约行为。侵权行为违约行为都是民事违法行为，都应当承担民事责任。违反的是法定义务。违反的一般是当事人约定的义务。侵犯的客体一般是绝对权，特殊情形下也有债权。所侵犯的都是相对权即债权。法律责任包括财产责任和非财产责任。法律责任仅限于财产责任。l 侵权行为和犯罪行为。侵权行为犯罪行为由于民法和刑法分别从不同角度对主体进行保护，因此一个行为可能同时是侵权行为和犯罪行为。客体侵害的是民事权利，即私权。主要侵害社会秩序和公共利益，也有部分私权。后果承担民事责任，即对受害人以民事救济。其人身被制裁。要件并非一律以过错为要件，其责任大小也不因过错而影响。以故意或过失为必要条件，其程度与主观恶意相关。l 侵权行为的类型一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为：即普通侵权行为，是指行为人以自己的过错行为致人损害，适用侵权法上一般责任条款的侵权行为。特殊侵权行为：即特种侵权行为，是指当事人基于与加害人、加害事件的特定关系或其他法律特别规定的原因，依照民法的特别责任条款承担民事责任的侵权行为。其特殊性主要表现在其行为须为法律明确特别规定，且侵权行为的实施者与民事责任的承担者往往不一致。l 侵权行为的类型单独侵权行为和共同侵权行为【CL130】【解释148】。共同侵权行为具有以下特征：主体的复数性。这里的加害人包括直接行为人和间接实施帮助的人。行为的共同性，即数人的行为相互联系，构成一个统一的致损原因。在客观方面表现为各加害人行为的相互关联；在主观上不以共同的意思联络为必要，表现为加害人均有过错（故意或过失）。结果的统一性。即各加害行为所致损害后果是统一的整体，否则无须合并而按数个单独侵权行为处理，各加害人分别对自己的加害行为负责。l 侵权行为的类型积极侵权行为和消极侵权行为。积极侵权行为是指行为人违反不作为的义务，以作为的行为致人损害。消极侵权行为是指行为人违反作为的义务，以不作为的消极行为致人损害。222 侵权民事责任概述侵权的民事责任l 侵权民事责任的含义：是指侵权行为发生后，侵权行为人或其他责任者依照民法规定应承担的民事法律后果。包括对侵权行为的法律制裁和对受害人被侵害民事权益的补救。l 侵权民事责任在立法上被独立规定仅在于突出其惩戒性质，但并未否认侵权责任和债在法律形式上的相同，即一方当事人对另一方当事人的给付请求权，因此侵权责任同样适用债的有关规定。l 侵权民事责任的性质。制裁性：这是基于侵权行为的不法性而对其作出否定性评价和处理，结果是对不当行为的矫正和对正义与秩序的恢复。补救性：法律为民事主体合法权益受到侵害时提供保护措施并以法律的强制力由加害人恢复受害人被侵害的权益，使其恢复到法律上的圆满状态。223 侵权民事责任概述归责原则l 归责原则的含义：是指确定责任归属所依据的法律准则。归责原则体现了侵权行为法的立法政策和价值取向。l 学界对于侵权行为法归责原则的不同主张。过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。过错责任原则、无过错责任原则。过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则。过错责任原则。l 归责原则：主观归责原则（即过错责任原则）；客观归责原则（即无过错归责原则）。过错责任原则：又称过失责任原则，是指以行为人的过错作为追究其责任的必要条件，即以是否有过错行为作为标准。它反映了个人自由主义的法哲学思想。无过错责任原则：又称严格责任原则，是指以损害事实和加害行为与损害事实之间的因果关系作为构成责任的充分条件。它反映了社会本位的法哲学思想。我们以过错责任原则为基本的归责原则，并在若干特殊情况下采用无过错责任原则。l 过错责任原则和无过错责任原则。过错责任原则无过错责任原则以是否有过错行为为标准，并可以无过错免责。以损害事实和加害行为与损害事实之间的因果关系作为构成责任的充分条件。适用无须特别规定。法律对其适用范围有特别规定，不能任意扩大。不但具有补偿功能，还具有惩戒功能。重在补偿而不在制裁。反映了个人自由主义的法哲学思想。反映了社会本位的法哲学思想。l 关于过错推定原则和公平责任原则。过错推定本质上属于过错责任原则，不是独立的归责原则。公平责任实质上是特殊情况的损失分担，不属于民事责任的范畴。l 过错责任原则的适用。在适用过错责任原则时，受害人须证明自己所受损害由被告引起且加害人由过错。若法律规定由加害人证明自己无过错时，加害人不能证明自己无过错即认定其有过错，这就是过错推定（参看第23章）。适用过错责任原则时，若第三人对损害发生具有过错即构成共同侵权；若受害人对损害的发生具有过错，则构成混和过错，应减轻加害人的责任。l 无过错原则的适用。只能在有法律明确规定的情形下方能采用，不能任意扩大。在适用中，受害人只需证明损害事实存在且与加害人的行为具有因果关系即可，加害人不能通过证明其无过错而免除责任。224 侵权民事责任概述抗辩事由l 抗辩事由的含义：抗辩事由也称免责事由，是指在损害事实和因果关系成立的前提下，加害人据以主张对方当事人的请求不成立或不完全成立的某种事实。这里的抗辩事由是指除构成要件之外的狭义的抗辩事由，即影响加害人民事责任的客观事实。l 作为抗辩事由的事实的特征。须为表明某种情况存在的积极事实，而不能是证明某种情况不存在的消极事实。须具有对抗性。抗辩事由须具有法定性，即必须是由法律规定的特别事由（包括直接的规定和间接的认可）。l 抗辩事由正当理由抗辩。正当理由抗辩是指行为人实施相应的加害行为具有正当的理由进而可依法免除行为人相应的民事责任。依法执行职务的行为。自助行为：即权利人在情况紧迫而来不及取得公力救济时，为了保护自己的权利而对他人财产或自由加以限制并为法律和社会公德所认可的行为。正当防卫：是指行为人在公共利益、他人或自己的人身权利和其他合法权益遭受不法侵害时所采取的针对加害人的防卫措施。防卫过度应承担民事责任。紧急避险：是指当公共利益、他人或本人的合法权益受到现实的、紧迫的损害时，行为人为了保护其免受损害而不得已采取的致人损害的行为。l 抗辩事由不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。在法律上具有客观性、因果性和不可控制性。若遭受不可抗力侵害的原因是当事人的过错，则该事由不能援为抗辩事由。在不可抗力发生后，若当事人未尽到避免损失扩大的义务则应承担相应的民事责任。l 抗辩事由第三人和受害人的过错。受害人的过错。若受害人对损害的发生由过错，则应与加害方分担损失。【CL131】第三人的过错。a损害的发生由被告与第三人行为共同构成的，应分担民事责任。若被告没有或仅有轻微过失，则由第三人独立承担民事责任。b损害的发生由第三人过错行为引起，则由第三人单独承担责任。l 确定损失分担的方法：过错比较；行为和结果的联系程度比较。过错比较是指双方过错程度的比较。行为和结果的联系程度比较即比较双方行为致损危险性的大小以及对损害的发生所起作用的大小。l 抗辩事由其他抗辩事由。受害人的同意：即受害人事前作出的自愿承担某种损害后果或致损危险的意思表示。这原则上不能作为抗辩事由，仅在不违反法律和社会道德并在本质上有益于社会或本人时方能援用。时效抗辩。23 一般侵权的民事责任l 一般侵权民事责任的构成要件。主观要件：过错。客观要件：损害事实；加害行为与损害后果之间的因果关系。l 损害：是指由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益。包括不利益的后果和不利益的状态。损害事实的客观存在是构成侵权责任的前提和最基本的条件。l 损害的特征。具有客观真实性。确定性。即损害后果的范围应当是明确的。可补救性。即法律认为该损害有给予补救的必要和可能性。l 损害的种类。财产损害。包括积极损失（直接损失）和消极损失（间接损失）。除法律有特别规定之外，赔偿范围应包括积极损失和间接损失。人身损害。人身损害导致的财产损失作为一般的财产损害由加害人给予赔偿；人身损害导致的精神损害赔偿问题，现从法理和立法上均超越了【CL120】的规定，这是对侵权行为法的发展。l 因果关系的性质客观性。即因果关系是作为原因的加害行为和作为结果的损害后果之间的引起和被引起的关系，这种关系是客观的，不以人的主观意志为转移的。也就是说，有无因果关系不是以人是否能认识到为标准，而是一个客观事实。l 因果关系的性质复杂性。这不仅在于加害行为和损害结果之间的联系往往不甚明显，还在于其表现形式的多样。直接因果关系和间接因果关系。直接因果关系是指某一违法行为直接引起某一损害结果，其间无其他中介。此类关系一般易于认定。间接因果关系是指某一违法行为不是直接和损害结果联系，而是通过一定的中介条件、间接的对损害结果产生影响。在这种情况下，行为人对其行为后果难以预料，因此应特别考察行为人的主观过错。另外若中间介入他人的违法行为，即按照多因一果处理。多因一果、一因多果和多因多果。在原因为两个以上的情况下，须分清原因的主次并按此分担责任。若没有必要区分主次则平均分担民事责任。l 因果关系的性质必然因果关系和偶然因果关系。这种区分不仅没有必要而且容易导致司法实践的混乱。因此应抛弃此种分类并以直接因果关系和间接因果关系取而代之。l 因果关系的确定。首先要清楚，因果关系只是侵权责任的客观要件之一，不是责任最终成立的标准。因此因果关系的认定只应在其本身的范围内进行，而不应与其他构成要件相混淆。因果关系的确定通常采用“两分法”，即将原因分为事实上的原因和法律上的原因，即先确认被告的行为或依法应由其负责的事件是否在事实上属于损害发生的原因；其次确定已构成事实上原因的行为或事件是否在法律上成为对该损害负责的原因（因为有的事实上的损害在法律上并不构成原因，也不会导致责任）。l 过错：依照客观说的观点，过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态，而不以主观说的观点将心理的过失和行为的不法分开。l 过错的形式：故意和过失。故意是指行为人预见到自己行为的后果（只需预见有损失的发生而无须明确预见损害的具体后果如损害程度），仍希望或放任结果的发生的心理状态。过失是指行为人违反其应尽和能尽的注意义务的行为意志状态。l 过错的判断：主观标准说和客观标准说。在司法实践中，往往对二者综合运用，一般对于故意主要运用主观标准，对于过失主要运用客观标准。主观标准说：通过分析人的主观心理状态来确定其有无过错。行为人对行为的结果或发生损害的危险有无预见或认识行为人对此种结果或危险采取的态度原本能够预见或认识不能预见或认识无过失希望其发生放任其发生轻信能避免故意故意过失有无过失客观标准说：以某种客观的行为标准即注意义务为标准来判断行为人有无过错。即拟制一个标准人以其注意程度为标准，与行为人的行为相比较。l 过错推定：是指若原告能证明其所受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，即依法推定被告有过错，并确定其应负民事责任。免除原告对被告人过错的举证责任，即只要有损害发生就认为加害人有过错。但加害行为和损害后果之间的因果关系仍须原告证明。举证责任倒置。过错推定只是法律上的假设，是可以被事实推翻的。适用范围以法律规定者为限。l 对于是否应当承担民事责任的实践方式。从损害结果出发，找出导致结果的原因，将其中与人的行为无关的原因排除，因而可以确认某一损害的发生是由某人的行为引起的，进而确定该行为与损害之间是否有因果关系，再进一步考查行为人主观上有无过错，以最终确认其是否应承担民事责任。241 特殊侵权的民事责任国家机关及其工作人员职务侵权的民事责任【CL121】【解释152】国家赔偿法第二条。但是按照特别法优于普通法的原则，应该适用后者。l 国家机关：包括国家行政机关和司法机关，不包括立法机关。另外，授权组织和被委托组织也按行政机关对待。l 国家工作人员：是指行政官员和公务人员。包括临时雇佣和特别委托从事某种公务的人。l 责任要件。不以过错为必要条件，属于无过错责任原则。须为职务侵权行为。即基于一定的公权力所实施的行为，因此排除执行职务过程中非以此种权力为根据的行为和国家机关工作人员的个人行为。行为违法。判断标准为：行使职权是否有法律依据并未超越法律规定的职权范围；行使职权是否违反法定程序；行为虽有法律依据且符合法定程序但违反应遵守的法律原则。有损害事实。包括人身损害和财产损害。违法行为与损害事实之间有因果关系。l 职务侵权责任的承担：由实施侵权行为的国家机关承担。具体来说，直接侵权人为国家机关工作人员或国家机关委托的组织或个人时，由国家机关承担；直接侵权人为法律法规授权的组织时，该被授权组织承担责任。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的机关承担责任；没有继续行使其职权的机关的，撤销机关为赔偿义务人。国家机关承担责任后，应当责令故意或有重大过失的工作人员或受委托组织承担部分或全部赔偿费用。l 抗辩事由。受害人的行为。即损害的发生由受害人行为引起。正当理由抗辩。法律规定的其他抗辩事由。242 特殊侵权的民事责任被监护人致人损害的民事责任【CL133】【解释158】【解释159】【解释160】【解释161】l 关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任，我国规定由监护人承担。若监护人确已尽其监护责任的，可以适当减轻其民事责任。被监护人有财产的，应先从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当赔偿。从我国的立法方式可看出，监护人即使尽其监护责任也只能减轻而不能免除责任。因此我国对被监护人和监护人均采无过错责任原则，并依据民法的公平原则予以考虑。l 责任要件。有损害事实。被监护人致人损害的行为具有违法性。只要无合法依据（如正当防卫）而给他人造成损害即属于违法。违法行为和损害结果之间有因果关系。l 责任承担。无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害，如果他本身有财产，应先从其中支付赔偿；如果本人没有财产或不足以支付赔偿的，由其监护人负赔偿责任。若监护人能够证明已尽到监护责任的，可以减轻赔偿责任。这样的规定在不享有亲权的人担任监护人时显得更为合理。l 特殊情况下的监护人责任。夫妻离婚后的监护责任。学校、幼儿园、精神病院的监护责任。注意主体范围、地点限制和责任范围（仅承担适当赔偿责任）。无民事行为能力的人在此处受的伤害仅指因单位在监督管理时的过错而由其他无民事行为能力人对其造成的损害，而例如单位设施致人损害的，应按照建筑物和其他设施致人损害处理。受托人的赔偿责任。因此，受委托人原则上不承担民事责任，只在有过错时才承担连带责任。委托人和受托人之间的约定不能对抗受害人。受托人的过错应由监护人负举证责任。243 特殊侵权的民事责任产品责任【CL122】【解释153】l 关于产品的界定：是指经过加工、制作，用于销售的产品。因此，除作为粮种销售之外初级农产品不属于产品，另外不动产如建筑工程也不属于产品。l 产品责任和产品质量责任。产品责任即产品致人损害的民事责任，是指在产品的使用、消费过程中，因产品存在缺陷造成他人人身伤害或缺陷产品以外的其他财产损害所引起的民事责任。产品质量责任包括产品责任，还包括质量瑕疵担保责任以及违反产品质量管理法规的行政责任。l 责任要件。属于无过错责任。产品存在缺陷。缺陷的标准包括产品存在不合理危险和产品不符合法定标准。产品缺陷分为设计缺陷（结构、配方等存在不合理危险）、制造缺陷（因原材料或配件的缺陷可能导致装配成最终产品时出现错误）和经营缺陷（制造者未对其产品提供适当的警示和说明）。损害是有缺陷产品造成的。包括损害的存在和损害结果与产品缺陷的因果关系。在因果关系的证明中，因为受害人不能了解产品技术问题，因此原告仅负有一定程度的举证责任。l 责任的承担。从加害人和受害方的关系看，产品的生产者和销售者都负有赔偿责任，并均不能以无过错抗辩。在生产者和销售者内部，生产者承担无过错责任，而销售者承担过错责任。l 抗辩事由。未将产品投入流通。产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在。此抗辩事由并没有免除外部责任，只是免除生产者的最终责任。产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。时效抗辩。诉讼时效为2年，但自缺陷产品交付最初用户和消费者起满10年，请求权消灭，尚未超过明示的安全使用期除外。使用者的过错。244 特殊侵权的民事责任动物致人损害的民事责任【CL127】l 关于饲养动物的界定。依照其自身特性有对他人的人身、财产造成损害的可能。为特定的人饲养或管理。此处排除了野生动物和因逃逸或被放归而回复野生状态的驯养野生动物，但是包括在逃逸、迷失期间的饲养动物。l 责任要件。属于无过错责任。有动物致人损害的事实。包括财产损害和人身损害。责任者是动物的饲养人、管理人。也就是说，不论是动物的所有人还是实际控制和管束动物的人，只要是对动物享有控制权的人即负有管束动物的义务，应对动物所造成的损害负责。l 抗辩事由。第三人的过错。一般表现为挑逗、唆使动物伤人，毁坏安全设施、警戒标志致使动物致人损害。至于非法占有者在动物被非法占有期间致人损害的，应视为第三人过错的一种，直接由第三人承担责任。受害人的过错。按照受害人过错的大小可以部分或全部免除饲养人或管理人的责任。245 特殊侵权的民事责任污染环境致人损害的民事责任【CL124】l 责任构成要件。属于无过错责任。有污染环境的行为。这种行为原则上是积极的作为，通常表现为事实某种排污行为。有损害后果。包括人身损害和财产损害。环境污染损害具有潜伏性、广泛性和严重性。污染环境和损害之间有因果关系。基于环境污染因果关系证明的困难性，因此一般以因果关系推定为基本特征，即原告只需对因果关系证明到一定程度即可推定因果关系的存在，被告只有证明无因果关系方能免责。l 免责条件。不可抗拒的自然灾害。必须是不可抗拒的并已及时采取合理措施，并且自然灾害是引起损害的全部原因，否则不能免除加害人的责任。其他免责条件。战争。例如海洋环境保护法。第三人的过错。包括海洋污染、水污染和大气污染。受害人的过错。l 诉讼时效的特别规定：基于对环境污染受害人的特别保护和案件的复杂性、环境污染因果关系难以确定性，诉讼时效为当事人知道或应该知道受到污染损害时起3年。246 特殊侵权的民事责任高度危险作业致人损害的民事责任【CL123】【解释157】l 关于高度危险作业的界定：判断标准为是否对周围环境有高度危险。而法条中的列举只是常见的高度危险作业，因此不能作为界定的标准。l 责任要件。我们认为应适用无过错责任原则。行为人从事的是高度危险作业。损害是由高度危险作业造成的。l 抗辩事由。受害人的故意。关于不可抗力。不可抗力是否能够作为抗辩事由，应对受害人的保护、企业的承受能力和经济发展因素作出全面的价值判断。因此当单行法中规定不可抗力可以作为免责条件的，适用单行法，没有的则适用民法通则的规定，不将不可抗力作为抗辩事由。关于受害人的过失。我们主张应该考虑受害人的过错，即过失相抵。这里的抵不是抵消加害人的过错，因为并不涉及加害人的过错，而是抵消部分责任（不能抵消全部责任）。对于受害人的过错及其过错和损害之间的因果关系须由加害人负责举证。247 特殊侵权的民事责任地面施工致人损害的民事责任【CL125】l 关于施工人的界定：是指以独立的主体资格承揽施工任务的人，不是受指挥具体从事施工劳动的人。但若公民或单位雇请修缮人施工而自己负责指挥的，则该公民或单位为施工人。l 责任要件。因为违反了对他人安全的注意义务，因此属于过错责任。须有地面施工行为。该行为须发生在公共场所，因此在封闭的场地施工不适用于这一规定。行为人有过错。即未尽到对他人安全的注意义务，具体指未设置明显标志和采取安全措施。须有损害发生。违反法律而未造成损害的，可能导致行政处罚，但不会发生民事责任。行为人违反注意义务的施工行为和损害有因果关系。l 抗辩事由。不可抗力。此处施工人必须证明自己已尽了高度的维护其设置的标志和采取的其他安全措施的注意义务。受害人的过错。第三人的过错。主要是指第三人故意破坏、毁损施工人设置的安全标志和其他安全措施的行为。248 特殊侵权的民事责任建筑物致人损害的民事责任【CL126】l 关于建筑物的界定。建筑物是指通过人工建造而附着于土地上的永久性或临时性的设施（包括堤坝、下水道等）。其他设施包括脚手架、索道、广告牌、路灯等。司法实践中也有将护路树作为其他设施的。l 责任条件。有建筑物致人损害的事实。建筑人的所有人、管理人有过错。适用过错推定。l 抗辩事由。不可抗力。受害人的过错。第三人的过错。251 侵权损害赔偿侵权损害赔偿概述l 侵权损害赔偿：是指加害一方当事人对依法应归责于他的一定行为或事件给他方当事人所造成的财产损害和人身损害，以自己的财产向受害方当事人所为的财产给付。损害赔偿是侵权行为法中最普遍的民事责任方式。l 损害赔偿原则：我国侵权行为法损害赔偿原则是损失多少赔偿多少。因为基于等价有偿原则和平等原则，双方当事人不能互相惩罚。但是由于特定类型的侵权行为的损害具有潜在性，因此对于有恶意的侵权人可以借鉴国外的惩罚性赔偿的规定，以强化法律的威慑力。l 损害赔偿分类：财产损害赔偿和精神损害赔偿。（结合第二十三章损害的种类）。财产损害赔偿：是指对受害人财产损失所做的赔偿，即责任者以自己的财产填补受害人所遭受的财产上的不利益，使其恢复其未受损害时的状况。可以由直接侵害财产产生，也可以因对人身权（健康权、名誉权）的侵害而产生。精神损害赔偿：是指对人身非财产利益所遭受的损害给予的金钱补偿。因为不能通过金钱赔偿恢复原状，因此在金钱补偿的同时应结合非财产责任方式。252 侵权损害赔偿损害赔偿的范围