试论我国劳务派遣制度的现状及其发展.doc

试论我国劳务派遣的现状及存在的问题姓 名： 学 号： 班 级： 试论我国劳务派遣的现状及存在的问题摘 要：在市场经济发达的今天，用工和就业方式也越来越灵活。劳务派遣作为一种适应市场需求的就业与用工方式在今天获得了飞速的发展，备受企业的青睐。作为一种灵活的用工方式，它为企业节省了人力资源成本，而且也降低了用工风险。作为一种可供选择的就业方式，它为劳动者提供了更多的就业机会。但是，风险与机会并存，劳务派遣制度在为企业和劳动者带来便利的同时，也出现了许多弊端，如何更好的规范劳务派遣制度，合理引导，使之发挥更大的作用，同时也保护劳动者的合法权益具有重要意义，也是本文研究的目的。关键词：劳务派遣 派遣机构 要派企业 劳动者 近年来，说到就业有一个很热门的词，那就是劳务派遣。劳务派遣成为了很多企业选择用工的方式，也是很多劳动者选择就业的方式。这一新兴的用工和就业方式让人喜忧参半，它就像一把双刃剑，在为企业和劳动者带来方便的同时，一不小心就会有无尽的麻烦。劳务派遣制度在我国的迅速发展也带来了一系列的问题，只有把握了这些问题的症结所在才能在立法和实践中更好的规范和引导。劳务派遣，又称劳动力派遣，劳动力租赁，是指由劳务派遣单位（法律意义上的用人单位）与拟派遣员工（劳动者）签订劳动合同，将劳动者派往用工单位（实际用人单位）从事约定工作，用工单位支付费用的一种特殊用工形式。 参见东方法治文化研究中心著劳务派遣，上海人民出版社，2008年8月版第3页劳务派遣最显著的特征就是劳动力的聘用与使用分离。萨特说过存在即是合理，劳务派遣作为一种用工方式，它的产生和发展是与时代的发展离不开的，也是经济发展的必然。随着经济的发展和信息化的普及，企业的核心竞争力越来越集中在决策管理和核心技术的掌握，对于人才的依赖越来越小，特别是在劳动力市场供大于求的情况下，企业追求降低人力资源成本和自由选择劳动者。而劳务派遣制度正好满足了企业的需求。我国作为一个人口大国，就业难问题凸显，劳务派遣可以解决相当数量的劳动者的几页问题。因此，劳务派遣制度是劳动法中非常值得研究的一个问题。但是劳务派遣作为一种新兴的用工和就业方式，正处于探索时期，它存在很多问题，诸如企业利用劳务派遣规避劳动法上的权利义务，劳务派遣工的合法权益得不到有效保障，劳务派遣公司的良莠不齐引发的潜在风险等。下面本文将从劳务派遣制度的起源说起，通过中外劳务派遣制度现状的对比，进一步阐明我国劳务派遣制度存在的立法和实践中的问题。一、 劳务派遣制度的起源及历史发展关于劳务派遣的起源有各种说法，通常认为，劳务派遣起源于20世纪上中叶的美国。2 关于劳务派遣的起源，也有最早产生于欧洲的说法 20世纪40到60年代，劳务派遣在欧美企业中逐渐普及起来。站在全球的视角来看，劳动派遣在各主要发达国家经历了一个从非法到合法的转变过程。在20世纪70年代之前，大多数西方国家都将劳动派遣单位作为营利性职业介绍机构而予以禁止。直到1949年，国际劳工组织对收费职业介绍机构的态度才又所缓和。在20世纪60年代之后，私营就业机构的作用越来越重要，而公共就业服务体系也在发展过程中暴露出一些不能完全满足市场需要的弊病。在各国纷纷要求提高市场弹性的要求下，国际劳工组织与1997年第85届国际劳工大会上通过的1997年营利就业机构公约，首次承认了劳动派遣单位的合法地位。 参见王桦宇、万江著劳务派遣法律事务操作指引，中国法制出版社2008年出版，第2页中国内地的劳务派遣业务，最早源于各地成立的外企服务机构向外资驻国内代表处提供的雇员派遣业务，并随着外资公司的设立、外资企业员工数量的增加而增加，中国外商投资的持续增长，支持着中国内地劳务派遣业务的飞速发展。近年来，中国内地劳务派遣业务保持高速发展。二、 国外劳务派遣制度的现状（一）国外劳务派遣的用工情况在美国，劳务派遣已然成为公司取得和使用专业人员的一种相当普遍的方法，并且带来了很大的利益。美国现在有7万多家劳务派遣公司，以美国最大的派遣机构Manpower(万宝盛华)为例，在全球72个国家中有4400个分公司，为全球40多万个企业的200多万人提供职业发展机会，这些企业涵盖了世界顶级的跨国公司以及各行各业的中小企业，年收入超过160亿美元，曾排名世界五百强的前200名。目前，欧美派遣业务量占全球的80%以上。参见杨素芹著我国劳务派遣用工存在问题及对策研究 2007年8月日本工人派遣法第一线条将可派遣的工作限定在两类:一是需要专门知识、能力或经历以便快速、准确操作的工作;二是由于从事或从业形式的特点，对工人需要特殊管理的工作。哪些工作可以派遣是由政府内阁决定的。1986年7月实施工人派遣法时，限定可派遣的工作共13类。不久后，总数达到16类。19%年12月，作为政府解除管制政策的一部分，又新增加了10类工作。从职业分布看，英国13的企业使用劳务派遣，他们主要从事秘书和蓝领岗位的工作，可以占到一半。派遣工主要涉及两种领域，一是不需要特殊技能的基层工作，如保安、家政、清洁工等。二是需要高度专业知识的工作，如会计、医疗服务等。从行业来看，在过去的10多年中，欧盟巧国劳务派遣在行业间的分布格局为制造业和服务业各占一半;其中，奥地利和比利时集中在制造业，挪威集中在服务业，荷兰主要分布在加工业和农业，英国30%的劳务派遣型工作是在银行和金融服务业。据美国统计数据，通信、公用事业、交通采用劳务派遣的较多，约有53.14%的企业，而矿业、建筑等危险系数较高的企业，劳务派遣服务的较少，仅占20.14%。在英国伦敦，固定员工与派遣员工比例是1:2，美国为1:1。从合同的内容看，在日本和美国，劳务派遣人员一半是非临时性的，一半则是临时性的。派遣期限短的有一周、一个月、三个月、五个月等，长的在1至3年左右（二）国外劳务派遣法律法规德国1992年出台的有专门的派遣法，对派遣机构与派遣工之间的权利义务关系、派遣工与用人单位之间的权利义务关系、派遣机构用人单位之间的权利义务关系都有明确的规定。美国在通过“工会”的形式保护劳动者权益方面规定得比较详细，也比较严格，美国的法律对雇主有着比较严格的要求，雇主必须同时承担对员工和政府两方面的责任。在劳务派遣法律方面，美国从落实“责任”的角度，通过一定的立法以及法院判例救济派遣员工的权益，尤其是对劳务派遣公司的设立、员工的保险、最低工资保障、员工的法纪管理、职业安全卫生、雇用和解雇事项等方面进行了相应的法律规范。在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用法国的限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，以应对短暂的业务量增加及季节性工作。日本政府很早就通过了劳务派遣法，使得不招募工人而使用工人、雇佣工人而不使用工人这两种劳动力市场行为得以合法化。劳务派遣法第4条将可派遣的工作限定为两大类:一是需要专门知识、能力或经历以便快速、准确操作的工作;二是由于从事或从业形式的特点，对工人需要特殊管理的工作。哪些工作可以派遣是由政府内阁决定的这样，用人单位就有可能避免许多雇主应承担的责任。三、 我国的劳务派遣立法现状2007年6月29日通过，于2008年1月1日起实施的劳动合同法首次以法律的形式对劳务派遣制度进行了规定，标志着劳务派遣进入法制化建设的进程。劳动合同法第五章“特别规定”第二节“劳务派遣”列举第57条到第67条以及第七章“法律责任”第92条等共12个发条对劳务派遣进行了专节规定，涉及劳务派遣单位的资质、劳务派遣关系、劳务派遣协议、劳务派遣单位与用工单位的义务与责任、被派遣劳动者的权益保护、劳务派遣相关方的法律责任等方面做出了较为全民啊、细致的规定。相关具体规定如下：（一） 关于劳务派遣单位的资质劳动合同法第57条规定：“劳劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”与职业介绍机构和人事代理机构不同的是，劳务派遣单位应对被派遣劳动者承担雇主责任。最低五十万元注册资本的规定就是基于派遣单位旅行雇主责任所必要的财产能力之考虑。（二） 关于劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务劳动合同法第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”监狱中国内地雇佣型派遣的特质， 劳务派遣存在雇佣型派遣和登录型派遣两种方式。在雇佣型派遣中，被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系是相对稳定的，而其与用工单位之间的劳动关系则具有临时性，因此被派遣劳动者对派遣单位的依赖程度大于对用工单位的依赖程度；而在登录型派遣中，派遣单位受用人单位的委托而招收劳动者，用人单位与被派遣劳动者之间的法律关系终止时，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系也随之终止，因此被派遣劳动者对接收单位的依赖程度大于对派遣单位的依赖程度。我国劳动合同法只承认了雇佣型派遣该法要求劳务派遣单位承担雇主责任。同时考虑到劳务派遣实质上是一种临时性用工，该法规定派遣单位与被派遣劳动者订立至少两年以上的劳动合同，以保护被派遣劳动者的权益。（三） 关于劳务派遣协议劳动合同法第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”（四） 关于派遣单位的告知义务和禁止性规定劳动合同法第60条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”劳务派遣相对于企业直接招用劳动者而言，增加了雇佣代理环节，则必然会产生代理成本，并且，由于老区派遣是营利性业务，派遣单位和用工单位之间存在利润分享关系。因此，派遣单位和用工单位基于盈利的目标追求，可能以各种方式向被派遣劳动者转嫁用工成本。因此，在立法中明确规定劳务派遣单位对劳动者承担的义务，有利于对被派遣劳动者合法权益的保护。（五）关于劳务派遣的使用范围劳动合同法第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”除了以上规定外，劳动合同法还规定了跨地区劳务派遣按照用工单位所在地的标准执行，用工单位对被派遣劳动者的义务，被派遣劳动者同工同酬的权利，还有关于解雇辞职的规定以及内不禁止派遣的规定和关于派遣单位与用工单位的连带责任的规定。 四、 我国劳务派遣存在的问题（一） 劳务派遣机构数量繁多，资质良荞不齐我国赢利性的劳务派遣主要有两种，一种是人力资源服务公司根据接受派遣方的要求，与接受派遣方所确认的候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派出工作;接受派遣方为雇员提供工作岗位，使用雇员，负责雇员的工资、保险等费用并向派遣方支付相应的代理费。由派遣方负责办理社会保险登记和缴费手续。接受派遣方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方另行安排工作。另一种是劳务服务公司，如为居民提供家庭小时工、保姆的“家政服务”类公司。一般来说，这些劳务派遣公司与被派遣人员的关系较为松散，被派遣人员只是公司相对固定的派遣对象，但也有关系较为密切的类型，如有的家政服务公司直接与用户签订合同，被派遣人员的工资由派遣公司发放等。这类派遣公司市场发展定位不明，许多承办派遣业务的公司，今天做家政服务，明天高级经营人才派遣，或者干脆什么都试，办成“小而全”的租赁企业，没有自己的特色主业。在劳务派遣公司的注册成立方面虽然劳动合同法规定了最低注册资本50万元。但是现实中仍然存在很多注册资金不足的小公司，一旦发生劳动纠纷无力赔偿只能关门逃债。而且出了注册资本的规定外法律没有对公司的从业人员的资格进行要求，导致劳务派遣公司鱼龙混杂，良莠不齐，劳动者很可能“上当”。基于以上问题，期待立法的进一步完善，在劳务派遣机构设立方面规定更为严格的进入门槛和更为详细的管理规定。（二） 企业把劳务派遣当做规避劳动法以及劳动合同法的手段现实中，很多企业为了规避劳动合同法规定的无固定期限劳动合同以及经济补偿金等而采取劳务派遣的方式招用劳动者，此举不仅为企业节省了招聘、培训、管理、工伤及社会保险等人力资源成本而且也成为了很好的规避劳动法义务的手段，企业可以任意解雇劳动者，不用偿付经济补偿金，而且也免去了在符合法定条件下签订无固定期限劳动合同的义务。被派遣劳动者的合法权益得不到维护。面临很多不稳定因素和职业风险。劳动合同法规定了用工单位与派遣机构的连带责任，这很好的限制了企业滥用劳务派遣，但是也不能根本解决问题。这还有赖于立法的进一步完善和政府的合理引导。（三） 劳务派遣适用范围存在扩大的嫌疑劳动合同法第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”根据2007年12月25日，全国人大法工委行政法室副主任张世诚透露，全国人大法工委已就劳务派遣疑问答复劳动部：明确劳务派遣期不得超过半年、岗位为非主营业务、岗位须为可替代性岗位。 参见东方法治文化研究中心著劳务派遣，上海人民出版社，2008年8月版第5页所谓临时性是指派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。所谓辅助性是指可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位。所谓替代性是指正式员工临时离开无法工作是，才可由劳务派遣单位派遣一人临时替代。但是现实中，企业为了规避劳动法以及劳动合同法的义务大量使用劳务派遣工，甚至在长期性主营业务上使用劳务派遣工。企业不惜大量辞退正式员工而要求其先于派遣公司签订