抵押担保相关规定.doc

一、抵押担保的相关规定（1）抵押范围1.动产抵押范围：飞机、汽车、船舶（登记为类不动产）；企业的机器设备、农业用具、牲畜；企业的产品、原材料等2.不动产抵押范围:不动产抵押如土地、房屋、建筑物等。由于用益物权抵押与不动产抵押有极大共性，因此不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。（2）抵押权标的的性质1.不动产；2.不动产的用益物权。如土地使用权、典权等；3.准动产。主要指车辆、船舶、航空器等；4.动产。（3）抵押登记相关规定1.抵押合同是抵押权设立的原因，但有抵押合同并不必然导致抵押权的设立，需要办理抵押登记的，必须到相关部门办理抵押登记。抵押合同签订后，只有经抵押物登记，抵押权人才能取得抵押权。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。2. 设立抵押权应当采取书面形式订立抵押合同（4） 申办抵押合同公证，应当提交的证明材料有：办理抵押合同公证，由抵押人所在地公证处受理。1.当事人的身份证件，法人资格证明，如法人营业执照、法定代表人身份证明，代理人还要提交本人身份证件等；2.担保债务的证明，如借款合同、还款协议等；3.抵押物的权利证明，如房地产权证等；4.抵押合同文本；5.公证人员要求提交的其他证明材料。（5）抵押合同1.抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。2.抵押合同的效力 抵押权是对债权的保障，当债权无法实现时其才出现。抵押合同具有从属性，当主合同即债权合同无效时，抵押合同也无效。因此，签订抵押合同时需要明确主合同的效力。（6）抵押清偿顺序同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1） 抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”二、动产抵押登记办法：1.动产抵押权的生效企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理,也可以委当事人办理动产抵押登记船舶、航空器和机动车等抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人2.当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的动产抵押登记书；（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。托代理人向动产抵押登记机关办理。3.动产抵押登记（1）需提交材料：办理抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交企业动产抵押物登记申请书，并提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）有关动产抵押物的所有权或者使用权证书；（三）有关动产抵押物存放状况材料；（四）抵押合同双方当事人的营业执照；（五）双方代理人身份和权限证明文件；（六）需要提供的其他资料。 （2）企业动产抵押物登记申请书应当载明下列内容：（一）抵押人和抵押权人的名称（姓名）、地址、法定代表人和代理人的姓名、性别、住所；（二）申请抵押登记的原因；（三）抵押物的名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等；（四）抵押物的所有权或者使用权；（五）被担保的主债权种类、数额；（六）债务人履行债务的期限；（七）抵押担保的范围；（八）登记机关；（九）申请人；（十）申请日期。 4.企业动产抵押登记事项:企业动产抵押登记的主要事项包括：抵押人，抵押权人，抵押合同，抵押物的名称、数量和价格，抵押担保的范围，被担保的主债权的种类和数额，债务人履行债务的期限。 5.受理抵押物登记的机关对抵押物登记申请应审查内容:登记机关应当在受理登记申请后5日内，依照国家法律、法规的规定，审查下列内容：（一）提交的文件是否齐备；（二）抵押合同条款是否齐备；（三）用作抵押的动产是否重复登记；（四）抵押物是否属于我国担保法禁止抵押的动产；（五）抵押期限是否在动产抵押物权限期限或者使用年限内。 6.需办理动产抵押物登记证的变更登记的情况:当事人变更被担保的主债权种类、数额或者抵押担保的范围，双方应于作出变更决定之日起7日内，持变更协议、原企业动产抵押物登记证和其他有关证明材料，向原登记机关申请办理变更登记。 7.需办理动产抵押物的续期登记的情况:当事人延长债务人履行债务期限的，应当在到期日之前的1个月内，持延长债务人履行债务期限的协议、原企业动产抵押物登记证和其他有关证明文件，向原登记机关申请办理续期登记。 8.需办理动产抵押的注销登记的情况：一是当事人提前解除抵押合同的，应当自解除抵押合同的协议签字盖章后7日内，持解除抵押合同的协议和原企业动产抵押物登记证，向原登记机关办理注销登记；二是合同履行完毕或者抵押物灭失之日起7日内，持履行或者灭失凭证和原企业动产抵押物登记证，向原登记机关办理注销登记。三、不动产抵押登记不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押权人签订了抵押合同，合同即使生效，若未经抵押物登记，抵押权人不能取得抵押权；合同签订后，只有经抵押物登记，抵押权人才能取得抵押权。（1）根据规定，需要进行不动产抵押登记的财产为：1） 建筑物和其他土地附着物；2） 建设用地使用权；3） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4） 正在建造的建筑物。（2） 不动产抵押合同的签订不动产抵押合同的签订要经过审查、估价等程序。抵押物的审查可分为三个方面：抵押人主体资格审查、抵押物权属审查、抵押物的价值审查1.不动产抵押登记机构办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门（房地产抵押登记、在建工程抵押登记-房管局）;(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。2. 房地产抵押登记（1）房地产抵押登记所需资料根据房屋登记办法，申请抵押权登记，应当提交下列材料：登记申请书；申请人的身份证明；房屋所有权证书或者房地产权证书；抵押合同；主债权合同；其他必要材料。登记机关应当对申请人的申请进行审查，审查的内容主要包括：抵押物是否符合准许进入抵押交易市场的条件；抵押人提供的房地产权利证明文件与权属档案记录内容是否相符，查对权属证书的真伪等，并由审核人签字在案。对符合登记条件的应在法定期限内核准登记记入登记簿并颁发他项权利证书。（2）办理流程：1.提交材料；2.房屋交易大厅受理材料；3.十个工作日领证。（3）房地产抵押登记基本程序如下：1抵押登记申请办理房地产抵押登记，应当向登记机关提交下列文件：1)房地产抵押登记申请书；2)抵押当事人的身份证明或法人资格证明；3)抵押合同；4)国有土地使用证、房屋所有权证或房地产证；5)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；6)可以证明抵押房地产价值的资料；7)登记机关认为必要的其他文件。2受理申请审查申请人所提交的文件是否真实、齐备，申请文件不符合规定的，不予受理；申请文件符合规定的，则予受理，给该申请编号并给回执，回执注明所收取的文件、受理日期和编号。3审核1)登记机关从房地产登记册查明申请转移登记的房地产权利状况，如有下列情形之一的，驳回转移登记申请：A权属来源的性质是限制抵押(包括福利房、微利房，行政划拨土地、减免地价土地)而未取得有关部门同意的；B根据城市规划，政府决定收回土地使用权的；C司法机关、行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；D共有房地产，未经其他共有人书面同意的；E权属有争议的；F法律、法规或市、区政府规定禁止转让的。驳回登记申请，应自受理申请之日起在规定时间内书面通知申请人。(2)从房地产登记册或电脑记录中查明申请抵押登记的房地产的权利状况后，审查下列文件是否真实、齐全和有效：A身份证明；B房地产证或其他房地产权利证书；C抵押登记申请书是否按要求填写；D抵押合同书是否符合有关法律、法规的规定。经审核符合规定的予以核准登记，并通知抵押当事人。4登记(1)对核准抵押登记的，在房地产权利证书上加盖抵押专用章，并在房地产登记册上作抵押记录。抵押记录应包括抵押人，抵押权人，抵押物名称、面积、价值、抵押金额和抵押期限等内容。(2)预购的房地产抵押时，应在买卖合同书上加盖抵押专用章。5收费发证(1)登记费的收取标准按国家或地方的有关规定执行。(2)将已加盖房地产抵押专用章的房地产权利证书在规定时间内退回抵押当事人(由抵押当事人凭回执、身份证明及交费凭证领取)。6立卷归档按规定建立土地和房地产登记的档案。3.在建工程抵押登记（1）申报材料：1）房屋他项权证调查表，房屋他项权利权申请表2）法人身份证、营业执照、组织机构代码证3）抵押担保合同、借款合同或最高额抵押合同4）土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、已办理预售的提交预售备案总表及预售许可证5）评估报告（或由抵押权人与抵押人签订的房地产价值商议定书）6）施工进度与已投入工程的资金表7）计委批文及登记机关认为必须的相关文件（2）办理程序产权人申请登记-查询档案-询问并受理-初审-复审-打证缮证-记载于登记簿-收费发证（3） 办理期限受理之日起5-10个工作日（4）在建工程抵押条件1.在建工程的用途为在建工程继续建造所需资金。2.在建工程占用范围内的土地，已经缴纳全部的土地出让金并取得土地使用权。3.在建工程已取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，正在建造的在建工程须有建设工程施工许可证。（5）在建工程抵押可能存在的风险1.合法性风险在建工程抵押贷款的借款人只能为抵押人，贷款人只能是金融机构（一般是银行），贷款用途只能是为在建工程继续建筑资金2. 价值确定风险在建工程抵押权的范围仅限于设定抵押时已经建成并登记的在建工程和在建工程占用范围内相应比例的土地使用权而不包括继续新增的层数和占用范围内的土地使用权。3. 合同风险抵押合同应记载的内容：土地证建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的编号；已缴纳的土地使用权出让金或需缴纳的相当于土地使用权出让金的款额;已投入在建工程的工程款;施工进度及工程竣工日期;已完成的工作量和工程量。如果用一般的抵押合同，很可能导致在建工程抵押合同无效。4. 在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险根据合同法及该解释，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，抵押权人的优先受偿权很可能“有名无实”。5. 划拨土地上在建工程抵押的风险由于在建工程的抵押包含其所占范围内的土地使用权，因此如果土地为划拨用地，根据法律规定，一是以划拨土地上的在建工程抵押必须经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效;二是拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后(一般不低于标定地价的40%)，抵押权人有优先受偿权。因此，划拨土地上在建工程抵押很可能面临未经批准而抵押无效或实现抵押权时价值所剩无几。6、 房地产开发形成的在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险尽管法律明文规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”，但通过诉讼程序解决这类纠纷，时间成本和执行难度都较大。7.在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险根据税收征收管理办法，只要纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，抵押权人 在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于抵押权人处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，抵押权人才可以受偿。如果抵押权人私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。8. 土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风