证券市场虚假陈述行为人的归责原则.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题证券市场虚假陈述行为人的归责原则贾纬 最高人民法院归责原则是确定证券市场各类虚假陈述行为人如何承担民事责任的法律原则，也是此类赔偿案件审理中最为复杂的问题。同时，归责决定着民事责任的构成要件，以及举证责任的分配和内容，因此其无论对于投资人还是虚假陈述行为人，都是至关重要的。解决虚假陈述民事责任的归责问题，首先需明确虚假陈述的民事责任性质和各类承担民事责任的主体，其次还应涉及各民事责任主体的免责事由和共同侵权等相关问题。一、虚假陈述的民事责任性质证券市场虚假陈述，其行为人是承担因违反合同约定义务的民事责任，还是承担因违反法定义务的侵权民事责任，在对交易市场发生的虚假陈述民事责任性质认定上，理论界观点是一致的，而对发行市场中的虚假陈述民事责任性质，理论界的观点有所不同。所谓违约责任，是指债权人与债务人之间存在合同约定，且债务人因不履行合同约定义务而产生债权债务关系，违约的一方须根据合同所约定的义务承担违约民事责任。侵权民事责任，是指行为人违反法律义务性或者禁止性的规定，侵犯他人合法权益并造成他人财产或者人身损害，所产生的行为人必须承担的民事责任。基于二者均为民事责任性质的前提，它们之间存在以下不同点：第一，产生的根据不同。违约责任产生的根本依据是当事人之间约定权利义务的合同。合同作为当事人平等协商、自愿达成的协议，只要是合法有效的，一经成立即对合同各方具有法律效力。合同当事人应当严格遵守，一旦违反合同将导致违约责任的产生，其直接形成的原因是债务人不履行约定义务而发生的债务。侵权民事责任产生的依据则是法律规定，该民事责任产生之前，当事人之间并不存在约定的法律关系。法律法规通过义务性和禁止性的规定，要求民事行为主体遵守法律规定，如果违反则行为人必须承担因此产生的侵权民事责任。侵权行为法律规范，不仅存在民法通则的相关规定中，还包括在其他法律文件的相关规定，如一系列行政、经济法律法规中所包含的侵权行为法条文，这些法律规范共同构成我国完整的侵权行为法。第二，权利义务主体相对确定性不同。违约责任只发生在特定的合同当事人之间，合同以外的任何其他人不可能成为违约责任的义务人，而合同当事人也不对其他人承担违约责任。侵权民事责任在产生之前，侵权行为人与被损害人之间不存在特定的法律关系。侵权行为损害的对象在侵权行为发生之前是不特定的，只有侵权行为发生后才能确定，可能是单个民事主体，也可能是群体性民事主体。第三，责任承担能否事先约定或知晓不同。违约责任可以在合同中事先约定，合同任何一方违反合同义务，遵守合同义务的一方便可按约定要求违约方承担违约责任。侵权民事责任是根据法律规定而产生的，不可能事先得到侵权行为人与被侵害人之间的约定。对于被侵害权益一方，其不可能预知何时被侵权、被侵犯了何种权益等，因此侵权民事责任发生之前也就不可能明确。第四，责任承担方式不同。违约责任承担的主要是财产责任，赔偿损失和支付违约金是其主要承担方式。侵权民事责任承担方式，除了赔偿损失之外，还包括了停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种承担侵权责任的方式。这些方式分别适用于不同的侵权行为，并且能与赔偿损失合并使用。基于上述认识，证券交易市场虚假陈述导致的是侵权民事责任并无争议。首先，证券法第33条规定，证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。这些交易规则，在相当程度上区别于依照合同法进行的非交易所市场进行的证券交易。尽管在证券交易所交易双方，本质上发生的是购销关系，但是根据上述交易规则的特殊性，任何卖出证券的投资人，并不知道买进的投资人是谁，同样任何买进的投资人也不可能知道卖出证券的投资人。所以在证券交易市场发生的包括操纵市场、内幕交易和虚假陈述等欺诈行为，均构成侵权民事责任。其次，虚假陈述行为人在交易市场一般不是投资人，其并不以投资人为交易对方，进行虚假陈述是为了使广大投资人作出对其有利的投资行为，以达到其再行融资、或配合市场操纵等虚假陈述的目的。在虚假陈述发生之前，被侵权的投资人是不特定的，虚假陈述的对象是整个市场的投资人或将要成为市场的投资人，只有相信其虚假陈述而进行了投资或者投资了被虚假陈述的证券的投资人，才是特定被侵害的对象。再次，根据维护市场交易的稳定性和安全性，也不能将交易市场的交易行为认定为合同关系。如果认定为合同关系并可确立违约责任的话，则交易市场的秩序无法维持和稳定。对发生于证券发行市场上虚假陈述的民事责任性质的判定。一部分学者的观点认为，发行市场的投资人与发行人之间存在合同关系。发行人的招股说明书便是要约，投资人申购、中签以及交纳认购金，即是承诺和合同的完成，发行人和每个特定的投资人可以形成一对一的购销关系，这种情况下可以构成合同责任。他们认为，证券或债券发行时发行人的虚假陈述，可以看作是发行人对招股说明书中有关证券或债券须符合一定条件的承诺的违背，也即发行人违背事实上存在的发行认购协议中双方关于证券或债券必须真实的认可和约定。因此，发行人所应承担的是违约责任，投资人可以根据认购行为要求发行人赔偿损失及承担违约责任。笔者认为，发行人与投资人在发行市场关系，可认定为合同关系，发行人的虚假陈述既可导致违约责任，也可认定导致侵权民事责任，是违约和侵权民事责任的竞合。但投资人根据侵权民事责任性质，要求发行人对其虚假陈述承担赔偿责任，更符合证券市场特性和虚假陈述民事责任的性质。这是因为：第一，发行市场的虚假陈述，虽可看作是对约定义务的违背，但认定违反法定信息披露义务更为科学和符合证券市场特征。信息披露制度是证券市场的核心，它要求证券市场发行和交易活动，必须公开、公平和公正。正确披露信息首先是证券市场信息披露义务人的法定义务，证券法对发行市场的初次信息披露和交易市场的持续信息披露，均作了较为详尽的规定。第二，投资人与发行人存在事实上的认购关系虽然可看作协议，但毕竟双方没有直接协商达成书面协议，这与传统合同关系仍有区别。这种关系既非口头约定，也非完备的书面形式合同，尤其是对违约责任没有明确约定。第三，发行市场虚假陈述行为人不限于发行人，很可能包括发行人负有责任的董事、经理和监事等高级管理人员(下称高管人员)，承销商及其高管人员，专业中介服务机构及其直接责任人，甚至发行人的实际控制人发起人。这些除发行人以外的其他虚假陈述行为人，并不完全是证券或债券的发行出售方，对于投资人来说则难以全部认定为认购协议的对方。第四，将发行市场的虚假陈述认定为侵权行为而非违约行为，将虚假陈述行为人的责任确定为侵权民事责任，更有利于保护投资人的利益。最后，根据证券法第63条、第161条、第202条规定内容分析，对发行人、承销商等虚假陈述的民事责任性质，所确立的是侵权民事责任。由于绝大多数投资人属于弱者，在市场中处于信息不对称的境地，将虚假陈述民事责任定性为侵权责任，民事责任主体范围就大得多，这更有利于保护投资人的合法权益。二、各虚假陈述行为人的归责原则和免责事由证券法第63、161、202条，以义务性条款对发行人、承销商及其负有责任的高管人员;对专业中介服务机构及其直接责任人，规定了如发生虚假陈述行为，则应承担相应民事责任。第72条以禁止性条款，对新闻传播媒介从业人员和有关人员;证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会;国家工作人员、证券监督管理机构及其工作人员等，规定了在证券交易活动中禁止作出虚假陈述或者信息误导。股票发行与交易管理暂行条例(下称暂行条例)第17条规定，全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。证券法第45条规定，向国务院证券监督管理机构提出股票上市交易申请时，应当提交法律意见书和证券公司的推荐书;暂行条例第32条规定，股份有限公司申请其股票在证券交易所交易，应当向证券交易所的上市委员会送交证券交易所会员的推荐书。上市推荐人在上市推荐书中保证其所推荐上市的证券没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，是真实、准确和完整的。因此，发起人、证券上市推荐人也可成为民事责任主体。现代各国法律对侵权行为人民事责任的归责，以过错责任为基础，兼采过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。我国也不例外，采用了多元归责体系。对各类证券市场虚假陈述行为人的民事责任归责，根据我国法律规定，也应按无过错责任、过错推定责任和过错责任原则进行。关于无过错责任。根据证券法第13条、第59条、第63条和暂行条例第16条的规定，对发行人确立的是无过错责任，也即严格责任。即无论其有无过错，一旦发生虚假陈述，根据上述法律规定，发行人应就其行为给投资人造成的损失，承担民事赔偿责任。所谓发行人，是指为筹集资本或调整股权结构，在证券市场向投资人发行股票或企业债券的股份有限公司或有限责任公司。一般发行成功后，股票在市场挂牌交易的发行人即成为上市公司。对发行人在发行市场虚假陈述适用无过错责任原则，理论界观点是一致的。暂行条例第17条规定，全体发起人等应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。发起人操纵发行人虚假陈述，与发行人一样，可适用无过错责任，理论界对此也无不同意见。就无过错责任原则是否适用于发行人在交易市场持续信息披露中的虚假陈述，即上市公司的虚假陈述，理论界有不同的观点。部分学者认为，在持续信息披露中发行人不对其虚假陈述承担无过错责任，但他们没有阐述原因。笔者冒昧揣测，他们的主要理由可能有以下几方面：一是发行人在发行市场是证券出售方，投资人认购发行人的证券，发行人与投资人直接形成事实上的认购关系，故发行人必须保证其所发行的证券是客观真实和准确完整的。发行人(或称上市公司)在交易市场，并不是投资人的交易对方，证券交易行为发生在投资人之间。发行人在交易市场的虚假陈述，只是误导或诱使投资人作出错误的投资判断，而自己并未向投资人出售有瑕疵的证券;二是发行人在发行市场进行虚假陈述所获得的非法利益，远比其在交易市场虚假陈述而带来的非法利益要大。在发行市场虚假陈述，诱使投资人认购其不真实和符合要求的证券，发行人可以直接获得和掌管以亿计算的募集资金。在交易市场虚假陈述，发行人一般是为了市场形象、再融资或者其他非法目的;三是发行市场的虚假陈述直接导致不符合法定要求的证券得以发行，使得投资人必然认购了含有虚假成分的证券。交易市场的虚假陈述并不一定导致流通证券具有瑕疵，应根据虚假陈述的内容不同而对投资人产生不同的法律后果;四是投资人的损失在两个市场不同。发行人因此在两个市场的民事责任承担有所差异。但笔者的观点与此相左：第一，我国法律对发行人在发行市场和交易市场的虚假陈述民事责任规定，是完全相同的，没有进行区分。证券法第63条规定，发行人在发行市场公告招股说明书或者公司债券募集办法、财务会计报告，在交易市场公布上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告时，如果存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人应当承担赔偿责任。根据该条民事责任的规定，发行人应承担无过错责任。第二，第63条位于证券法的第三章证券交易的“持续信息公开”一节中，并未列在第二章证券发行中，这也说明发行人对交易市场虚假陈述承担的是无过错责任。第三，我国台湾地区证券交易法第20条规定，有价证券之募集、发行、私募或买卖，不得有虚伪、欺诈或其他足致他人误信之行为。发行人申报或公告之财务报告及其他有关业务文件，其内容不得有虚伪或隐匿之情事。违反前二项规定者，对于该有价证券之善意取得人或出卖人因而所受之损害，应负赔偿责任。该规定对发行人无论在发行市场，还是在交易市场的虚假陈述，所确立的均是无过错责任。第四，发行人在发行市场虚假陈述所获得的非法利益比其在交易市场虚假陈述所获非法利益大，并不意味其在交易市场所应承担的信息披露义务则必须要比发行市场少、民事责任要轻。第五，如果将来修改证券法时，对发行人证券上市交易后，发行人在交易市场虚假陈述的民事责任承担予以修改，则司法解释作相应修改，而目前只能根据现有法律作出解释。对于承担无过错责任的发起人、发行人或者上市公司，除非它们举证证明投资人存在以下事由的：在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券;在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资;明知虚假陈述存在而进行的投资;损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;属于恶意投资、操纵证券价格的，则应认定其虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。或者证明投资人提起的诉讼已过诉讼时效等。不然他们应当对投资人的投资损失承担赔偿责任。关于过错推定责任。在证券市场虚假陈述民事责任归责的运用，是指法律推定虚假陈述行为人有过错，从而由作出虚假陈述行为之人担负举证责任以证明自己没有过错。如果其不证明或者不能证明自己没有过错，则认定其有过错并结合其他构成要件，而确定其承担相应的民事责任;如果其能够证明自己不存在过错则不应承担民事责任。这要比投资人须证明虚假陈述行为人具有过错的过错责任，更有利于保护受损害的投资人。对于发行人或者上市公司负有责任的高管人员;承销商、上市推荐人及其负有责任的高管人员;专业服务机构及其直接责任人的民事责任归责，证券法均有规定。第63条规定的承销商、发行人和承销商负有责任的高管人员承担民事责任的内容看，与发行人同是无过错责任，这未免要求太苛刻。台湾地区证券交易法第32条，对承销商、发行人的负责人、中介机构的专业服务人员规定的是过错推定责任。如它们能证明已尽相当之注意，并有正当理由信其主要内容无虚伪、隐匿情事或对于签证之意见有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任。各国的证券交易法也对这些除发行人以外的虚假陈述行为人的归责，基本上都确定为过错推定责任。证券法第161条和第202条有关专业中介服务机构及其直接责任人承担民事责任承担的规定，应确定为过错推定责任。对于这些承担过错推定责任的民事责任人，除存在与无过错责任人同样免责事由以外，它们如能证明自己无过错、已经尽到了勤勉和恪尽职守或相当注意的义务，则应予免责。关于过错责任。在证券市场虚假陈述民事责任确定上的基本含义是，作出虚假陈述行为之人具有过错，主观上具有可以归责的故意或者过失事由，这是其承担民事责任的基础。如果这类作出虚假陈述行为之人主观上不存在过错，客观上也未造成投资人损失，其就不应当承担民事责任。根据过错责任归责原则承担民事责任的虚假陈述行为人，主要是以证券法第72条内容为基础的其他作出虚假陈述的机构或自然人。该条文以禁止性规定的这些义务主体，虽不是证券市场法定信息披露义务人，但因其特殊身份而负有法定不得对证券市场虚假陈述的义务。所以，一旦它们主观上具有过错，客观上作出虚假陈述并致使投资人损失，当投资人对其提起诉讼并举出相应证据，则它们应当根据其过错承担赔偿责任。这类可能成为民事责任主体的免责事由，除了与前述民事责任人相同以外，投资人必须证明其主观具有过错。在主观过错未被证实以前，这类民事责任主体不应承担赔偿投资人损失的民事责任。三、共同侵权的民事责任共同侵权，是指两个或以上行为人基于共同的故意或过失，违反法律规定致使他人损害的行为。其特征：侵权行为人必须是复数，单个行为人则不构成共同侵权性质;数个侵权行为人主观具有共同过错;侵权行为的共同性以及违法性。其中共同过错和侵权行为的共同性较为复杂，对证券市场共同虚假陈述认定，具有现实意义。共同过错现实中有三种表现形式，即共同的故意、共同的过失、既有故意也有过失。侵权行为的共同性也有三种表现形式，即共同的作为、共同的不作为、既有作为也有不作为，它们共同导致他人损害。对“共同”的理解，理论界有两种不同观点，即主观说和客观说。主观说认为，没有共同过错，数人的行为不可能联结为一个整体，故行为人必须有意思联络才构成共同侵权。主观说又分为共同故意说，其仅承认共同故意为共同侵权的本质特征;共同过错(故意或过失)说则认为共同过失也应该包括在共同侵权之中。客观说认为，如果行为人的侵权行为产生了同意损害，各行为人之间无须通谋和共同认识，也应构成共同侵权。证券市场的虚假陈述，许多情况下是以共同侵权性质发生的。根据民法通则第130条的规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及证券法第63、161、202条的规定，所都涉及的共同侵权问题，可以将证券市场共同虚假陈述种类作以下划分：第一，发起人与发行人的共同虚假陈述。证券市场上股份有限公司的设立采取募集设立的方式，由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。当发起人以股份有限公司名义发行证券募集社会资金时，股份有限公司作为发行人其行为是由发起人操纵着，一旦发生虚假陈述，则难以区分发起人与发行人的行为。故暂行条例第17条规定，全体发起人应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。该规定一方面为发起人对发行人的证券发行，设定了连带保证责任;另一方面，根据该规定对招股说明书要求内容，可以认定发起人和发行人对发行市场的证券发行具有主观和客观的共同性，一旦发生虚假陈述，应当认定发起人和发行人具有共同过错和共同侵权行为，故它们对投资人的损失承担连带责任。第二，承销商、上市推荐人和专业中介服务机构与发行人或者上市公司的共同虚假陈述。这几类责任主体是否与发行人或者上市公司构成共同虚假陈述并承担连带责任，关键要根据证券法第63、161、202和45条来判定。共同虚假陈述，是指在知道或应