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工程欠款纠纷专业名词解释非法转包非法转包工程款如何承担您好！我是一家建筑公司的负责人，2004年2月A建筑单位与某房地产开发公司签订建设工程施工合同，约定由该建筑单位承建某住宅楼。2004年 11月，A建筑单位未经发包人同意，将这项工程转包给我司。2005年6月15日，该工程竣工，经验收合格。后我司依据合同约定向转包人索要工程款，但转包人以发包人未向其支付款项为由拖欠转包工程款。我司遂向发包人请求支付工程款，发包人以A建筑单位非法转包，其与我司不存在合同关系为由拒绝支付。请问戴律师，这种情况下，我司向发包人索要工程款是否于法有据？ 一、转包行为违反法律禁止性规定，转包协议无效转包行为是指承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。我国合同法、建筑法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释均规定转包行为一律无效。二、对非法转包导致建设工程施工合同无效的处理，应区分两种情况1、转包的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担责任。我国合同法第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则。为此，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，只要建筑工程质量合格，实际施工人就可以向发包人请求支付工程款，但发包人只在欠付工程价款范围内支付工程款。2、转包的建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担修复义务，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担支付责任；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，对转包的工程经修复仍不合格的，承包人和实际施工人无权要求发包人支付工程款。三、人民法院可以依法对非法转包中当事人已取得的非法所得予以收缴最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释在规定非法转包合同无效的同时明确规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条中的当事人包括：总承包人（转包人）和实际施工人。因此，非法转包对当事人来讲存在较大的风险。由此可见，非法转包中，实际承包人向发包人索要的工程款能否得到法律支持的关键是看其承包建设的工程质量是否验收合格。本案中，贵司从A建筑单位转包工程，虽然违反法律强制性规定导致转包协议无效，但该工程施工完毕并经验收合格，贵司可以直接向发包人索要工程款，但发包人仅在欠付的工程款内对实际施工承担责任。但法院可以依法没收贵司因转包所得的利润等非法所得，因此，非法转包应慎行！/view/1fc3c76648d7c1c708a145a2.html一、招投标的澄清文件1、根据工程建设项目施工招标投标办法规定：“第三十三条 对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答，但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。”2、根据招标投标法规定：“第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”3、所以所发文件可称之为：招标补充文件、招标答疑文件、招标文件修改通知、招标文件澄清文件等，但实质内容是一致的，是对原招标文件的修改、补充和完善，是招标文件的一部分。二、工程审计工程审计是依据国家审计法等相关规定，对工程概、预算在执行中是否超支，有无隐匿资金、截留基建收和投资包干结余，以及有无以投资包干结余的名义私分基建投资的违纪行为等。审计是以基建项目为标的，以会计师、审计师为主要从业人员。工程审计包括两大类型：工程造价审计和竣工财务决算审计 造价审计一般是对单项、单位工程的造价进行审核，其审计过程与乙方的决算编制过程基本相同，即按照工程量套定额。这由造价工程师完成。 对于建设单位来说，由于造价审计只是审核单项、单位工程的合同造价，一个建设项目的总的支出是由很多单项、单位工程组成的，而且还有很多支出比如前期开发费用、工程管理杂费等是不需要造价审计的，所以还要有一个竣工财务决算审计，就是将造价工程师审定的，和未经造价工程师审核的所有支出加在一起，审查其是否有不合理支出，是否有挤占建设成本和计划外建设项目的现象等，来确定一个建设项目的总的造价。这由注册会计师完成。三、直接工程费定义一：是指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费。 定义二：直接工程费是指建筑安装过程中直接消耗在工程项目上的活劳动和物化劳动。由直接费、其他直接费、现场经费组成。 直接费=直接工程费+其他直接工程费直接费和直接工程费的区别两者比较容易混淆。直接费是与间接费相对应的概念，它是指建设工程施工过程中，直接耗用于建设工程产品的各项费用的总和。而直接工程费属于直接的范围但它是与措施费相对应的，直接工程费是形成工程实体本身的费用，而措施费是确保能按要求形成这个实体的各项措施。直接工程费与措施费同属于直接费，都是直接耗用于建设工程产品的各项费用，但前者形成了实体本身，可以看见，比如主体、装修等，但后者形成不成实体，比如临时施工费，完工后要被拆除掉，它不是工程实体本身，它只是措施费的一种，它本身显然无法形成建筑物本身，但设立它的目的确是形成工程实体的保证。四、工程决算一、定义和目的：工程决算是指工程完工、交工验收后，根据施工图设计、合同及其调整、施工 一般是由建设单位编制。包含工程项目从立项到投入使用所发生的一切费用。 二、工程决算的编制依据 1、经批准的可行性研究报告及其投资估算； 2、经批准的初步设计或扩大初步设计及其概算或修正概算； 3、经批准的施工图设计及其施工图预算； 4、设计交底或图纸会审纪要； 5、招投标的标底、承包合同、工程结算资料； 6、施工记录或施工签证单，以及其他施工中发生的费用记录，如：索赔报告与记录、停（交）工报告等； 7、竣工图及各种竣工验收资料； 8、历年基建资料、历年财务决算及批复文件； 9、设备、材料调价文件和调价记录； 10、有关财务核算制度、办法和其他有关资料、文件等。 三、工程决算的编制步骤 （1）收集、整理、分析原始资料。从建设工程开始就按编制依据的要求，收集、清点、整理有关资料，主要包括建设工程档案资料，如：设计文件、施工记录、上级批文、预（决）算文件。 （2）对照、核实工程变动情况，重新核实各施工单位、单项工程造价。将竣工资料与原设计图纸进行查对、核实，必要时可实地测量，确认实际变更情况；根据经审定的施工单位竣工结算等原始资料，按照有关规定对原概（预）算进行增减调整，重新核定工程造价。 （3）编制竣工财务决算说明书，力求内容全面、简明扼要、文字流畅、说明问题。 （4）填报竣工决算报表。 （5）做好工程造价对比分析。 （6）清理、装订好竣工图。 （7）按国家规定上报、审批、存档。五、工程结算工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位（业主）办理工程价清算的经济文件。工程建设周期长，耗用资金数大，为使建筑安装企业在施工中耗用的资金及时得到补偿，需要对工程价款进行中间结算（进度款结算）、年终结算，全部工程竣工验收后应进行竣工结算。 在会计科目设置中，工程结算，为建造承包商专用的会计科目。 工程结算是工程项目承包中的一项十分重要的工作。工程结算编制依据主要有以下方面： 1、国家有关法律、法规、规章制度和相关的司法解释。 2、国务院建设行政主管部门以及各省、自治区、直辖市和有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法、有关规定及相关解释； 3、施工发承包合同、专业分包合同及补充合同，有关材料、设备采购合同。 4、招投标文件，包括招标答疑文件、投标承诺、中标报价书及其组成内容； 5、工程竣工图或施工图、施工图会审记录，经批准的施工组织设计，以及设计变更、工程洽商和相关会议纪要； 6、经批准的开、竣工报告或停、复工报告； 7、建设工程工程量清单计价规范或工程预算定额、费用定额及价格信息、调价规定等； 8、工程预算书； 9、影响工程造价的相关资料； 结算编制委托合同 工程结算定义 全名为工程价款的结算，是指施工单位与建设单位之间根据双方签订合同（含补充协议）进行的工程合同价款结算。 工程结算又分为：工程定期结算、工程阶段结算、工程年终结算、工程竣工结算。 结算方式中国采用的工程结算方式主要有以下几种： 工程结算竣工书（1）按月结算 实行旬末或月中预支，月终结算，竣工后清算的方法。跨年度竣工的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。 （2）竣工后一次结算 建设项目或单项工程全部建筑安装工程建设期在12个月以内，或者工程承包价值在100万元以下的，可以实行工程价款每月月中预支，竣工后一次结算。 （3）分段结算 即当年开工，当年不能竣工的单项工程或单位工程按照工程形象进度，划分不同阶段进行结算。 （4）目标结算方式 即在工程合同中，将承包工程的内容分解成不同的控制界面，以业主验收控制界面作为支付工程款的前提条件。也就是说，将合同中的工程内容分解成不同的验收单元，当施工单位完成单元工程内容并经业主经验收后，业主支付构成单元工程内容的工程价款。 在目标结算方式下，施工单位要想获得工程价款，必须按照合同约定的质量标准完成界面内的工程内容，要想尽早获得工程价款，施工单位必须充分发挥自己的组织实施能力，在保证质量的前提下，加快施工进度。 （5）结算双方约定的其他结算方式 实行预收备料款的工程项目，在承包合同或协议中应明确发包单位（甲方）在开工前拨付给承包单位（乙方）工程备料款的预付数额、预付时间，开工后扣还备料款的起扣点、逐次扣还的比例，以及办理的手续和方法。 按照中国有关规定，备料款的预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包方不按约定预付的，承包方在约定预付时间7天后发包方发出要求预付的通知。发包方收到通知后仍不能按要求预付，承包方可在发出通知后7天停止施工，发包方应从约定应付之日起向承包方支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。 拨付扣还（1）预付备料款的预收 施工单位向建设单位预收备料款的数额取决于主要材料（包括外购构件）占合同造价的比重、材料储备期和施工工期等因素。预收备料款数额可按下式计算： 【例1】某住宅工程，年度计划完成建筑安装工作量321万元，年度施工天数为350天，材料费占造价的比重为60%，材料储备期为110天，试确定工程备料款数额。 建筑工程取费表【解】根据上述公式，工程备料款数额为： （3210.6350）110=60.53万元。 一般情况下建筑工程的备料款不应超过当年建筑工作量（包括水、暖、电）的30%，安装工程的备料款不应超过年安装工作量的10%；材料占比重较多的安装工程按年计划产值的15%左右拨付。 （2）工程备料款的扣还 施工企业对工程备料款只有使用权，没有所有权。它是建设单位（业主）为保证施工生产顺利进行而预交给施工单位的一部分垫款。当施工到一定程度后，材料和构配件的储备量将减少，需要的工程备料款也随之减少，此后办理工程价款结算时，应开始扣还工程备料款。扣还的工程备料款，以冲减工程结算价款的方法逐次抵扣，工程竣工时备料款全部扣完。 工程备料款的起扣点：是指工程备料款开始扣还时的工程进度状态。 确定工程备料款起扣点的原则：未完工程所需主要材料和构件的费用，等于工程备料款的数额。 工程备料款的起扣点有两种表示方法： 累计工作量起扣点：用累计方法完成建筑安装工作量的数额表示； 工作量百分比起扣点：用累计完成建筑安装工作量与承包工程价款总额的百分比表示。 按累计工作量确定起扣点时，应以未完工程所需主材及结构构件的价值刚好和备料款相等为原则。工作备料款的起扣点可按下式计算： T=P-M/N式中T起扣点，即预付备料款开始扣回时的累计完成工作量（元）。 P承包工程价款总额； M预付备料款限额； N主要材料所占比重。 在实际经济活动中，情况比较复杂，有些工程工期较短，就无需分期扣回。有些工程工期较长，如跨年度施工，在上一年预付备料款可以不扣或少扣，并于次年按应付备料款调整，多退少补。 中间结算施工企业在施工过程中，按逐月（或形象进度，或控制界面等）完成的工程数量计算各项费用，向建设单位（业主）办理工程进度款的支付（即中间结算）。 以按月结算为例，现行的中间结算办法是，施工企业在旬末或月中旬向单位提出预支工程款账单，预支一旬或半月的工程款，月终再提出工程款结算账单和已完工程月报表，收取当月工程价款，并通过银行进行结算。按月进行结算，要对现场已施工完毕的工程逐一进行清点，资料提出后要交监理工程师和建设单位审查签证。为简化手续，应以施工企业提出的统计进度月报表为支取工程款的凭证，即通常所称的工程进度款。 工程进度款的支付步骤为： 工程量测量与统计提交已完工程量报告工程师审核并确认建设单位认可并审批交付工程进度款。 竣工结算竣工结算是指施工企业按照合同规定，在一个单位工程或项建筑安装工程完工、验收、点交后，向建设单位（业主）办理最后工程价款清算的经济技术文件。 建设工程施工合同（示范文本）中对竣工结算作了详细规定： 工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价调整内容，进行工程竣工结算。 发包方收到承包方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包方确认竣工结算报告后通知经办银行向承包方支付工程竣工结算价款。承包方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包方。 发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包方可以催告发包方支付结算价款。发包方在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包方可以与发包方协议将该工程折价，也可以由承包方申请人民法院将该工程依法拍卖，承包方就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方未能向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程结算价款不能及时支付，发包方要求交付工程的，承包方应当交付；发包方不要求交付工程的，承包方承担保管责任。 发包方和承包方对工程竣工结算价款发生争议时，按争议的约定处理。在实际工作中，当年开工、当年竣工的工程，只需办理一次性结算。跨年度的工程，在年终办理一次年终结算，将未完工程结转到下一年度，此时竣工结算等于各年度结算的总和。 （1）办理工程价款竣工结算的一般公式为： 竣工决算工程款=预算（或概算）或合同价款+施工过程中预算或合同价款调整数额预付及已结算工程价款保修金。 （2）竣工结算方式，结算书以施工单位为主进行编制。竣工结算一般采用以下方式： 预算结算方式 这种方式是把经过审定确认的施工图预算作为竣工结算的依据，在施工过程中发生的而施工预算中未包括的项目和费用，经建设单位驻现场工程师签证，和原预算一起在工程结算时进行调整，因此又称这种方式为施工图预算加签证的结算方式。 承包总价结算方式 这种方式的工程承包合同为总价承包合同。工程竣工后，暂扣合同价的2%5%作为维修金，其余工程价款一次结清，在施工过程中所发生的材料代用、主要材料价差、工程量的变化等，如果合同中没有可以调价的条款，一般不予调整。因此，凡按总价承包的工程，一般都列有一项不可预见费用。 平方米造价包干方式 承发包双方根据一定的工程资料，经协商签订每平方米造价指标的合同，结算时按实际完成的建筑面积汇总结算价款。 工程量清单结算方式 采用清单招标时，中标人填报的清单分项工程单价是承包合同的组成部分，结算时按实际完成的工程量，以合同中的工程单价为依据计算结算价款。 会计处理一、本科目核算企业（建造承包商）根据建造合同约定向业主办理结算的累计金额。 二、本科目应当按照建造合同进行明细核算。 三、企业向业主办理工程价款结算时，按应结算的金额，借记“应收账款”等科目，贷记本科目。 合同完工时，将本科目余额与相关工程施工合同的“工程施工”科目对冲，借记本科目，贷记“工程施工”科目。 四、本科目期末贷方余额，反映企业尚未完工建造合同已办理结算的累计金额。 工程结算的意义工程结算是工程项目承包中的一项十分重要的工作，主要表现为以下几方面： （1）工程结算是反映工程进度的主要指标。在施工过程中，工程结算的依据之一就是按照已完的工程进行结算，根据累计已结算的工程价款占合同总价款的