企业依法经营管理读本(第一部分).doc

第三章企业经营法律制度第一节合同法律制度一合同是平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。单务合同是指当事人一方负有义务，而他方不负担义务的合同。双务合同是指当事人双方互负义务的合同。有偿合同是指当事人取得合同规定的利益必须支付相应代价的合同。无偿合同是指当事人一方取得合同规定的利益无须支付相应代价的合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可成立的合同实践合同是指除双方意见表示一致外还必须交付标的物才能成立的合同。要式合同是指必须采取特定形式的合同。不要式合同是指不需要采取特定形式的合同，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。有名合同是指法律上已经确定了一定名称及规则的合同。无名合同是指法律上尚未确定一定名称及规则的合同。主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。从合同是指以其他合同的存在为前提的合同。为订约人自己订立的合同是指订约当事人为自己设定权利，使自己直接取得或享有某种利益的合同。为第三人利益订立的合同是指订约当事人为第三人设定的权利，由第三人取得利益的合同。二1、 合同的当事人合同的当事人可以是自然人、法人，也可以是非法人组织。完全民事行为能力的自然人具有订立合同的行为能力、主体资格，可以签订合同。法人具有民事权利能力和民事行为能力，具备订立合同的主体资格，是订立合同的主要当事人。非法人组织也具备订立合同的主体资格，可以在一定范围内订立合同。合同当事人可以依托委托代理人订立合同。2、 合同的内容 当事人的名称或姓名和住所。 标的。 数量。 质量 价款和酬金 履行期限、地点和方式。 违约责任。 争议解决的办法3、 合同的形式口头形式书面形式其他形式4、 合同订立的程序要约要约的概念要约，是希望和他人订立合同意思表示要约的有效条件要约的有效条件如下：第一，要约必须是特定人的意思表示。第二，要约必须有订立合同的意图。第三，要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。第四，要约的内容必须确定完整。第五，要约必须送达要约人。第六，要约必须表明该要约一旦被受要约人承诺，合同即告成立，要约人就要受到约束。要约的法律效力。要约如果符合一定的构成条件，就要对要约人和受要约人产生一定的效力。要约的撤回和撤销要约的撤回是指要约发生效力前，要约人欲使要约丧失法律效力的意思表示。要约的失效要约的失效是指要约丧失其法律效力，要约人和受约人都不受其拘束。要约邀请要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。承诺 承诺的概念承诺是指受要约人同意要约的意思表示。 承诺的有效条件a、承诺须由受要约人做出；b、承诺必须在合理期限内作出并到达要约人；c承诺的内容须一要约的内容一致；d承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同；e承诺的方式应该符合要求。 承诺的迟到和迟延。承诺的迟到是指受要约人逾承诺期间发出承诺。承诺的迟延是指受要约人在承诺期间发出承诺按通常情形可适时到达，因传达故障而逾承诺期间到达要约人。 承诺的撤回承诺的撤回是指承诺人消灭承诺效力的行为。三1、 合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。2、 合同的生效是指合同开始发生法律上的效力合同生效需要具备法定生效条件。主要条件包括：a合同当事人具有相应的民事行为能力b合同当事人意思表示真实c合同内容不违反法律和社会公共利益d合同必须具备法律所要求的形式。合同生效的时间具体为：a依法成立的合同，自成立时合同生效，即合同成立的时间为合同生效的时间；b法律法规规定应当办理批准、登记的手续合同，合同生效的时间为办理完批准、登记手续的时间；c附条件的合同，合同生效时间为条件成就时间。3、 无效合同无效合同是指严重欠缺生效条件、不发生法律效力的合同。特征：a违法性b不得履行性c自始无效d当然无效e可能是全部无效，也可能是部分无效。种类：a一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。b恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益合同c以合法形式掩盖非法目的的合同d损害社会公共利益的合同e违反法律、行政法规的强制性规定的合同法律后果。4可撤销合同可撤销合同，是指已经成立但不能完全满足生效要件而可以被当事人申请撤销的合同。特点：a可撤销合同的意思表示不真实的合同b对可撤销合同的撤销，要由撤销权人通过行驶撤销权（即当事人请求法院、仲裁机关予以撤销）来实现c撤销权不行使，合同继续有效；撤销权行使，合同自始不发生法律效力。可撤销合同的种类a因重大误解订立的合同。b显失公平的合同c一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同。合同被撤销的法律后果合同被撤销，将导致合同自始无效。5、效力待定合同效力待定合同是指欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定，有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同。特征：a合同效力不确定既非无效，也非有效b合同效力的确定取决于有权人的行为。效力待定合同的种类a限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。b无权代理人订立的合同.c无处分权人订立的处分他人财产的合同。法律后果四1、合同的履行，是指债务人全面、适当的完成其合同义务、债权人的合同债权得到完全实现。2、合同履行的规则履行主体。是指履行合同义务和接受这种履行的当事人。履行的标的。当事人必须按合同的规定的标的履行，并且交付的标的必须符合合同规定的质量数量要求。履行期限。当事人必须按合同规定的期限履行。履行地点。当事人必须按合同规定的地点履行.履行方式与履行费用。当事人应按合同规定的履行方式履行。3、合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同的一方当事人在他方未为对待给付之前，有拒绝自己履行的权利。行使同时履行抗辩权的条件：第一，合同双方当事人基于同一双务合同而互负债务。第二，双方互负的债务，没有先后履行顺序且均已届清偿期。第三，对方未履行债务或履行债务不符合规定。第四，对方的对待给付是可能的。不安抗辩权，是指双务合同承担债务并应当履行债务的当事人。行使不安抗辩权的条件：第一，双方当事人因同一双务合同互负债务，且债务有先后履行顺序。第二，后履行义务人财产状况恶化，丧失或可能丧失履行债务能力。不安抗辩权的行使。不安抗辩权的效力。4、合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。债权人的代位权代位权，是指债务人怠于行使第三人享有的权利而有害债权人的债权时，债权人为保护自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人之权利的权利。代位权成立的要件。第一，债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。第二，债务人对第三人享有债权。第三，债务人怠于行使权利。第四，债务人已陷于迟延。第五，有保全债权的必要。代位权的行使。代位权的行使主体是债权人，债权人必须以自己的名义行使代位权。债权人的撤销权撤销权，是指债权人对债务人实施放弃债权、无偿或低价转让财产等危害债权的行为，请求法院予以撤销的权利。撤销权构成的要件第一，债权人与债务人之间存在的合法的债权债务关系。第二，债务人实施了不当处分财产（权）的行为，主要包括：放弃到期债权、无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产等。第三，债务人的行为有害债权，即债务人的行为减少其责任财产、履行能力，使债权人的债权难以实现。第四，对债权人的有偿行为行使撤销权，相关第三人（受让人）必须主观上有恶意，即知道转让如此低价，转让有害债权人的债权。撤销权的行使。撤销权的主体是债权人，债权人必须以自己的名义行使撤销权。五1合同的变更合同的变更是指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，合同的内容发生变化。合同变更的条件第一、已存着合同关系第二、合同的内容发生变化第三、合同的变更必须依当事人协议或法律的规定。第四合同的变更必须遵守法律规定的方式。合同变更的效力合同发生变更后，当事人应按照变更后的合同的内容履行义务，任何一方违反变更后的合同都构成违约。2、合同的转让合同的转让是指当事人一方依法将其合同的权利和（或）义务全部或部分转让给第三人。合同转让的特征：第一，合同的转让并不改变原合同的权利义务内容。第二，合同的转让将发生合同主体的变化。第三，合同转让通常涉及两种不同的法律关系，即原合同当事人双方之间的关系，转让人与受让人之间的关系。合同转让必须具备的条件：第一， 必须有合法有效的合同关系存在。第二，必须由让与人与受让与人达成协议。第三，合同义务转让必须经债权人同意，合同权利转让必须通知债务人。第四，法律、行政法规规定转让权利或转移义务应当办理审批、登记手续的，应办理审批、登记手续。第五，合同的转让必须合法且不得违背社会公共利益。合同权利的转让，是指合同债权人通过协议将其全部或部分权利让给第三人。合同权利转让特征：第一，合同权利转让的主体是债权人和第三人，债务人不是合同权利转让的当事人。第二，合同权利转让的客体既可以是全部债权，也可以是部分债权。第三，债权人与第三人必须达成合同权利转让协议，并要通知债务人。第四，合同权利转让的根本效力是第三人成为合同的当事人，享受合同债权及与债权有关的从权利。合同义务的转移合同义务转移是指合同债务人经债权人同意，通过与第三人的协议，将合同义务全部或部分转移给第三人承担。合同义务转移特征：第一，合同义务转移的主体是债务人和第三人。第二，合同义务转移的客体是有效成立的合同债务，既可以是全部债务，也可以是部分债务。第三，债务人与第三人必须达成合同义务转让协议，并且该转移要经债权人同意第四，合同义务转移的根本效力是第三人成为合同当事人，承担合同义务（包括主债务和与主债务有关的从债务）。合同权利义务的概括转移合同权利义务的概括转移是指原合同当事人与第三人订立合同，并经原合同对方当事人的同意，将自己在合同中的权利义务一并转移给第三人。特征：第一，合同权利义务概括转移的标的是合同权利和义务，并且概括转移的合同权利必须是依法可以转让的权利.。第二，合同权利义务概括转移必须由一方当事人与第三人订立合同权利义务概括转移协议，并经原合同对方当事人同意。第三，合同权利义务概括转移的根本效力是第三人成为合同当事人，享受合同权利，承担合同义务。六、合同的终止又称合同的消灭，是指合同关系消灭，合同当事人之间的权利义务关系不复存在。合同终止的原因包括履行、解除、提存、抵消、免除、混同。1、履行：债务人按合同约定全面适当履行其债务，债权人的债权得到完全实现，合同即终止。2、解除：合同的解除是指合同有效成立后，尚未完全履行之前，具备合同解除条件时，因当事人的一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的约定解除：第一，协议解除。即合同成立后、未履行或未完全履行之前，当事人双方协商一致解除合同，使合同效力消灭。第二，约定解除权。是指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，未履行或未完全履行之前，出现某种情况时，当事人一方或双方有解除权，可以通过行使解除权，使合同关系消灭。特点：它以合同中对解除权的约定为基础；它是双方在订立合同时对将来发生的可能引起合同解除事由作出约定，属事前的约定解除；它本事并不导致合同的解除，只有当事人一方实际行使了约定解除权，表示解除合同，才导致合同解除的结果。合同的法定解除合同的法定解除是指合同成立后，未履行或未完全履行以前，当事人一方依照法律规定的解除条件行使法定解除权而合同效力消灭的行为。条件：因不可抗力导致不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行债务；当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；当事人一方迟延债务或有其它违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。3、抵销抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额相互销灭。抵销可分为法定抵销和合意抵销。抵销条件：第一，双方当事人互负债务互享债权。第二，双方互负债务的种类相同。第三，双方互负的债务均界清偿期。第四，双方互负的债务均不是不得抵销的债务。抵销的效力抵销的根本效力是双方互负债务按照抵销数额消灭。4提存提存是在因债权人的原因而难以交付合同标的物时，将该标的物交给提存机关而消灭合同的行为。原因：第一，债权人无正当理由拒绝受领；第二，债权人下落不明；第三，债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；第四，法律规定的其他情形.效力提存的根本效力是债务人的债务消灭.5、免除免除是指债权人抛弃债权从而使债务消灭的单方行为。特征：第一，免除是单方法律行为。第二，免除是无偿行为，债权人免除债务不需债务人支付对价。第三，免除是债权人处分债权的行为，债权人应有处分该债权的能力。第四，免除可以是全部免除，也可以是部分免除。第五，免除可以附条件、附期限。效力免除的根本效力是使债务绝对消灭、合同关系终止。6混同混同是指债权债务归于一人，致使合同关系消灭的法律事实。特点：第一，混同是一种事实。第二，混同发生的主要原因是债权债务的概括继承。第三，混同的效力是合同关系因混同而绝对消灭。第四，因混同终止合同不能损害第三人利益。七1违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。2、构成要件违约行为是承担违约责任的必备要件。违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。特点：第一，违约行为的主体是合同关系中的当事人。第二，违约行为在性质上是违反了合同义务。第三，违约行为在后果上都导致了对合同债权的侵害。过错是实行过错原则情况下承担违约责任的要件。损害事实及违约行为与损害事实之间的因果关系，不是违约责任的一般构成要件，但它是违约责任的特殊要件，是损害赔偿这种违法责任形式的构成要件。3、 违约责任的形式违约金是指当事人一方不履行合同时，依法律规定或合同规定向对方支付一定数额的金钱。赔偿损失是指违约方不履行合同给对方造成损失时，依法承担赔偿责任。4违约责任的免责条件不可抗力。是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如地震、海啸、水灾、战争等。特别规定或约定。对方的过错。5、违约责任与侵权责任的竞合八合同法分则规定了15种典型合同，即买卖合同，供用电、水、气、热力合同，借款合同，租赁合同、融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，委托合同，行纪合同，居间合同。1、买卖合同买卖合同，是指出卖人将标的物的所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。特征：第一，买卖合同是转移财产所有权的合同。第二，买卖合同是标的物所有权与价金互为对价的有偿的合同。第三，买卖合同是双务合同。卖方有义务将出卖的标的物所有权转移给买方，买方有义务向卖方支付价金。第四，买卖合同为诺成合同。除法律规定或当事人另有约定外，买卖合同的成立不以物的交付为要件。买卖合同的效力，是指买卖合同成立后所发生的法律后果，表现为出卖人与买受人双方的权利与义务。a、出卖人的义务。第一，出卖标的物的义务；第二，转移标的物所有权的义务；第三，标的物瑕疵担保义务。b、买受人的义务。第一，给付价金的义务；第二，受领标的物的义务；第三，对标的物检查通知的义务。买卖合同的风险承担，是指买卖过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险，应分配给当事人哪一方承担。规则：第一，标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。第二，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损灭失的风险。第三，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立之时起由买受人承担。第四，当事人未约定交付地点或约定地点不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人之后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第五，出卖人按照约定或法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第六，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物的毁损、灭失风险的转移。第七，因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。2、借款合同借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。特征：第一，借款合同的当事人有特定的资格限制。第二，借款合同的标的物是货币。第三，借款合同是双务、有偿合同。借款合同的主要条款a、借款种类b、币种c、借款用途d、借款的数额e、借款利率f、借款期限g、还款方式借款合同的效力a、贷款人的义务第一，贷款人应按照合同约定的日期、数额提供贷款，未按照约定提供贷款，给借款人造成损失的，应当赔偿损失。第二，贷款人应按约定时间收回贷款及利息。第三，贷款人不得预先在本金中扣除利息。b、借款人的义务第一，借款人应当按照合同规定的用途使用借款，借款人未按约定用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。第二，借款人应当按照约定接受贷款人的监督检查，定期向贷款人提供有关财务会计报表等资料。第三，借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限在1年以上的，应当在每届满一年时支付；剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第四，借款人应当按照约定的期限返还借款。3、租赁合同租赁合同，是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人向出租人交付租金的合同。特征：第一，租赁合同是转移财产使用权而非转移财产所有权的合同。第二，不动产租赁权物权化。第三，租赁合同的标的物是特定的非消耗物，合同终止时，承租人必须将标的物返还出租人。第四，租赁合同以在一定时期内使用租赁物为目的，具有期限性和连续性。第五，租赁合同是双务、有偿、诺成合同。租赁合同的效力a、出租人的义务第一，交付租赁物。第二，在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。第三，除合同另有规定外，出租人应当履行租赁物的维修义务。b、承租人的义务第一，按照约定期限支付租金。第二，按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。第三，妥善保管租赁物。第四，返还租赁物。4技术合同技术合同，是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确定相互之间权利和义务的协议。特征：第一，技术合同的标的物是一种无形财产，即人类智力劳动的技术成果。第二， 技术合同的内容为技术开发、技术转让、技术咨询与服务中的权利义务关系。第三， 技术合同的内容。技术开发合同a、技术开发合同，是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及系统的研究开发所订立的合同。特征：第一，技术开发合同的标的物是完成科研开发工作并产生具有创造性的技术成果。第二，技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。第三，技术开发合同的当事人须共担风险。b、技术开发合同的效力第一，委托开发合同的效力。（委托方的义务，研究开发方的义务）第二，合作开发合同的效力。C技术开发合同中技术成果的归属。当事人可以在合同中约定成果的归属，如果合同中没有约定或约定不明确，依以下原则处理。原则：第一，委托开发合同中，技术成果属于专利的，除合同另有约定外，申请专利的权利属于研究开发方。第二，在合作开发合同中，技术成果属于专利的，除合同另有约定外，专利申请权归合作各方共有，但合作一方不同意申请专利的，其他各方不得申请专利。技术转让合同a、 技术转让合同，是指当事人之间就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、秘密技术转让所订立的合同。特征：第一，技术转让合同的标的物是现有的技术成果。第二，技术转让合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。第三，技术转让合同所转移的是技术成果的使用权或所有权。b、技术转让合同的效力第一，专利转让合同的效力。第二，专利申请权转让合同的效力。第三，专利实施许可合同的效力第四，技术秘密转让合同是指转让方移转技术秘密使用权于他方，他方给付价款的合同。技术咨询合同和技术服务合同(1)技术咨询合同。技术咨询合同是指当事人一方以技术知识为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评估报告，另一方支付报酬的合同。(2)技术服务合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方提供技术服务，另一方支付报酬的合同。委托方的主要义务是按照约定提供工作条件，完成配合事顷，接受工作成果并支付报酬。受托方的主要义务是按照合同约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，传授解决技术问题的知识。(3技术成果的归属。技禾咨询合同、技术服务合同履行过程帘所创造的新技术成果的归属原则是:第一，有约定的依照约定；第二，无约定的，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，属于受托人；委托人利用受托人的工作成果完成的新技术成果，应当属于委托人。九、合同风险防范为了减少合同订立履行中的风险，保证合同的顺利履行，实现合同的预期目的，必须做好合同风险防范工作。1.注意合同主体资格与履行能力的审查第一，要审查当事人是否具备签约的法律资格。对方当事人以法人名义签约的，应审查其是否具备法人资格，有无法人营业执照。对方当事人是非法人单位的，应审查其是否具有经营资格，是否有营业执照。为保证当事人具有签订特定合同的主体资格，还应注意审查其经营范围，了解其是否有权经营合同项下的业务。如借款合同中，企业应了解贷款方是否有权从事贷款业务。特殊物品买卖合同中，企业应要求出卖人出示相关生产经营许可证等。第二要审查当事人的资信情况、履行能力。了解对方的资信情况、履行能力有利于保证合同的履行。这一工作可从三个方面进行，一是了解当事人的注册资本情况；二是了解当事人在以往经济交，往中的履约情况；三是了解当事人的经营状况。审查工作可以通过对方当事人的开户银行、工商登记机关、相关主管部门等多渠道进行。第三，要审查代订合同的代理人的资格。订立合同时要注意审查代理企业订、立合同的人的代理身份和代理资格。一是要看其是否有被代理人签，发的授权委托书；二是要审查其代理行为是否超越了代理权限；三是要审查其代理权是否已超出了代理期限。2.合同内容应当合法、完备、准确、具体第一，合同内容合法。这是合同有效成立的前提。合同内容的合法性审查应重点审牵合同内容是否违反法律、行政法规的强制性-规定，是否有以合法形式掩盖非法目的的情形，是否损害国家、集体、第三人的利益，是否损害社会公共利益。第二，合同内容应当完备。这是保证合同履行，减少合同纠纷的关健。合同一般应包括以下条款:当事人的名称(姓名)、住所，标的，数量，质量，价款或报酬，履行的期限、地点和方式，违约责任，争议解决办法等。合同还应包括以下条款:一是根据合同法分则规定必须具备的条款，如借款合同必须规定贷款种类及用途、还款资金来源、保证条款等；二是根据合同性质要求必须具备的合同条款，如技术合同中的保密条款；三是一方当事人要求必须规定的条款。第三，合同内容应当准确、具体。合同内容要准确，不能含糊，不能产生歧义、误解。合同内容要具体，便于合同履行。3.合同形式合法、手续完备法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。法律、行政法规没规定采用书面形式的，企业也应尽量采用书面形式，以利于明确权利义务，便利履行和纠纷解决时的举证。企业订立书面合同时要审查双方当事人是否在合同上签字盖章。对需要经有关机关审批、登记的合同，要依法办理审批登记。法律规定或当事人约定要办理公证手续的，要办理公证手续。4.督促合同履行，防范履行风险.合同履行是使合同权利义务变为现实，实现合同目的的惟一途径和手段。企业订立合同后，一方面自己要诚信履行，另一方面，要督促对方履行，防范履行风险。第一，及时掌握对方当事人的相关信息，在债务人发生履行不能131危险时，依法采取相关措施。在债务人经营状况严重恶化，转移财产，抽逃资金以逃避债务，严重丧失商业信誉等情况下，企业可以行使不安抗辩权，中止合同的履行，要求对方提供相应的担保。在债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权时，债权人企业应当行使代位权代债务人行使对第三人的权利。在债务人放弃到期债权或无偿转让财产，危害债权人债权的，债权人企业应当行使撤销权，请求法院撤销债务人的上述行为。在债务人发生变更时，企业应及时主张债权，确定债务归属。在债务人消亡时，企业应及时申报债权，参与清算程序。第二，严格监督对方当事人履行合同的行为，防止其不适当履行，特别是恶意履行。对其不适当履行、恶意履行应依法追究其违约责任。5.利用经济纠纷解决机制，维护自身合法权益企业在发生合同纠纷、权益受到损害时，应当拿起法律武器，通过仲裁、诉讼等途径，减少、挽回损失，维护自身合法权益。在这方面企业要注意以下几点:一是订立合同时权利、义务、违约责任等要界定清楚；二是根据实际情况，选择合适的纠纷解决方式；三是合同订立、履行过程中要注意证据材料的收集和保存；四是及时主张权利，注意诉讼时效。第二节担保法律制度担保，是指债务人或者第三人以其财产或者信用确保债权实现的法律制度。我国担保法规定的担保方式包括:保证、抵押、质押、留置和定金。一、保证担保法第6条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人届期不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。132由此可见，在保证关系中有三方当事人；债权人、保证人和债务人保证人是债务人之外的第三人，在保证人与债权人之间成立保证合同，由保证人担保债务人履行债务。(一)保证人保证人是担保债务人履行债务的人，在债务人不履行债务时应当承担相应的代偿责任或其他责任，因此，保证人必须具备相应的代偿能力。担保法第7条原则规定，具有代为清偿债务能力的法人其他组织或者公民可以作保证人。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称担保法司法解释)第15条列举了其他组织的主要范围，包括:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。除此之外，根据担保法及其司法解释，以下组织不得担任保证人。第一，国家机关。国家机关是依据宪法、法律执行一定公共职能的机构，其经费来源于国家财政预算拨款，不能用于承担其他风险，因此，不得作为保证人。但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际组织贷款而进行转贷的除外。第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。前列机构是以发展文化教育、医疗以及其他社会公益事业为目的的组织，如果担当担保人，则会使其财产面临代替债务人清偿债务的风险，与其持续稳定从事社会公益事业的目标相悖，因此，不得作为保证人。第三，企业法人的分支机构和职能部门。企业法人的分支机构或者职能部门不具有独立法人资格，不能为独立的意思表示，不能独立处分其占有或者管理的财产，因此，不具有完全的代偿能力，不得作为保证人。但是，企业法人的分支机构取得企业法人书面授权的，则具有对外代表法人承担担保责任的资格可以成为保证人。133(二)保证合同和保证方式1.保证合同保证合同，是保证人与债权人协商达成保证人.担保债务履行的协议。保证人可以与债权人就特定事项订立一次性保证合同；也可以在最高债权额限度内就一定期间连续发生的合同或者交易订立连续性保证合同。保证合同应当采取书面形式。书面形式包括两种:一是单独订立的书面保证合同，包括当事之间具有保证性质的信函、传真等；二是在主合同中订立保证条款。保证合同应当包括以下内容:被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述条款的，当事人可以补正。2.保证方式根据担保法第16条的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债气时由保证人承担保证责任的保证。在一般保证的情况下，保证人只承担替补履行债务的义务。换言之，保证人享有先诉抗辩权，在债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法申请强制执行仍不能实现债权之前，保证人可以拒绝对债权人承担保证责任。但是，在债务人住所变更导致债权人行使请求权发生重大困难、人民法院因审理债务人破产案件而中止执行程序以及保证人以书面方式放弃先诉抗辩权的，保证人不得行使先诉抗辩权。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责岳，债务人在主合同约定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任的保证。连带责任保证完全丧失了保证的补充性，保证人与主债务人对债权人履行债务并无顺序和主次之134分，保证人没有先诉抗辩权，债权人可以选择向债务人或者保证人请求履行。为了保护债权人的合法权益，同时敦促保证合同明确约定保证方式，担保法第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。(三)保证的效力1.保证对债权人与保证人之间关系的效力第一，债权人的请求权。债权人基于保证合同而获得对保证人的请求权，即主债务人不履行债务时债权人可以依法请求保证人代为履行债务或者承担责任；在法院受理保证人破产案件后，债权人可以将其债权作为破产债权申报。第二，保证人享有抗辩权。抗辩权是指在债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃抗辩权的，对保证人不生效力。2.保证对保证人与主债务人之间关系的效力当债务人不履行到期债务，债权人以保证人为被告提起诉讼时，保证人应当通知主债务人参加诉讼，主债务人也有权参加诉讼；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，追偿的范围以其承担保证责任的范围为限；人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。(四)保证责任1.保证责任的范围保证人与债权人可以在保证合同中明确约定保证担保的范围，保证责任的范围应以不超过全部债务为限，如果当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确，保证人应当对全部债务承担责任，.具体包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证责任随之转让，保证人在原保证范围内承担保证责任。保证合同另有约定的除外。在保证期间，债权人许可债务人转让债务或者债权人与债务人协议变更主债务的应当事先取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同关于变更主债务另有约定的除外。2.保证责任的期限保证责任的期限，简称保证期间，是指保证人承担保证责任的期间，超过此期间保证人不再承担保证责任。保证人与债权人可以在合同中就保证期间作出约定，双亦当事人未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。3.保证与物的担保并存时的保证责任同一债权既有保证又有债务人或第三人设定的物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。4.保证责任的消灭保证责任的消灭，即保证关系的终止和完结。保证责任的消灭分为一般消灭事由和免除事由。一般消灭事136由主要有以下几种:主债务消灭、超过保证期间、未经保证火书面同意变更主债务、未经保证人书面同意转移主债务等。免除事由包括:主债权合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，致使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。(五)企业在保证中应注意的问题企业作为主债权人时，需要注意以下几点:在签订保证合同或者拟订保证条款时，应当严格核实保证人的资格，防止出现不适格的组织或者不具有代偿能力的个人充任保证人。(2)明确约定保证方式和保证期间，积极行使请求权。在一般保证情况下，应当及时请求主债务人清偿主债务，在连带责任保证情况下，可以选择请求主债务人或者保证人承担清偿责任。(3)正确认识公司设定的保证或其他形式担保的效力。根据公司法第60条第3款的规定，公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。担保法司法解释的有关规定进一步指出，公司董事、经理违反公司法的规定设定的担保合同无效。因此，在这种情形下，不仅公司为其他人设定的保证和其他担保合同无效，而且子公司为母公司设定的担保也无效。企业作为保证人时，需要注意如下事项:(1)严格核查主债务人的信用和偿债能力，避免陷于困境；(2)认真研究主债权合同，谨慎选择担保方式，明确担保期间；(3)积极行使债务的抗辩权，维护自身权利。二、抵押(一)抵押和抵押物1.抵押抵押，是指债务人或者第三人不转移对某一财产的占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的行为。在抵押关系中，提供担保财产的债务人或者第三人，为抵押人；137债权人为抵押权人；用于担保的财产为抵押物。债权人依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿的权利，为抵押权。2.抵押物债务人或者第三人提供担保的、不转移占有的财产为抵押物。抵押物一般为不动产及不动产物权，特殊的动产也可以成为抵押权的客体。担保法对可以抵押的财产和不得抵押的财产分别作了规定。担保法第34条规定，可以抵押的财产包括:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵扫人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)依法可以抵押的其他财产。此外，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记抵押有效。根据担保法第37条的规定，下列财产不得抵押:第一，土地所有权；第二，.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，荒地的土地使用权，因乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押而使其占用范围内的土地使用权同时抵押的除外；第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的季业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；第四所有权、使用权不明或者有争议的财产；第五，依法被查封、扣押、监管的财产；第六，依法不得抵押的其他财产o另外，根据担保法司法解释的规定当事人以农作物和与其尚未138分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。(二)抵押合同和抵押物登记1.抵押合同抵押合同，是抵押人和抵押权人(主债权人)之间达成的由抵押人提供抵押物担保主债务的履行，在债务人不履行主债务时，抵押权人依法处置抵押物并从其变价中优先受偿的协议。抵押合同是设定抵押的方式。抵押合同应当采取书面形式并应当包括以下内容:被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围O抵押合同不完全具备上述条款的，当事人可以补正；双方当事人还可以在合同中约定其他需要约定的事项。需要注意的是，担保法第40条规定，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。当事人在抵押合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的，该项约定无效，但不影响抵押合同其他部分的效力。2.抵押物登记(1)必须登记的抵押合同及其登记机关、效力。必须登记的抵押合同，是指须经登记才能生效的抵押合同。根据担保法第41条、第42条的规定，以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物的登记，抵押合同自登记之日起生效。前列各项抵押物的登记机关分别为核发土地使用权证书的土地管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门、县级以上林木主管部门、运输工具的登记部门以及企业财产所在地的工商行政管理部门。根据我国担保法的规定，必须登记的抵押合同实行登记生效主义，即登记是抵押合同的生效要件，抵押物未经登记，抵押合同不139发生效力，更无法对抗第三人。(2)自愿登记的抵押合同及其登记机关、效力。自愿登记的抵押合同，是指抵押合同自成立时生效，当事人自愿办理登记，不登记的不得对抗第三人的抵押合同o根据担保法第43条的规定，以土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、车辆、林术、企业的设备或者其他动产以外的其他财产抵押的，当事人可以自愿办理抵押物的登记，登记机关为抵押人所在地的公证机关。根据担保法第43条第2款的规定，自愿登记的抵押合同实行登记对抗主义，未办理登记的，不得对抗第三人。换言之，登记不是抵押合同的生效要件，抵押合同自双方当事人签字之日起生效，抵押物是否登记不影响抵押合同的效力，但是，未登记的，抵押合同不能对抗第三人。(三抵押的效力1.抵押担保的范围担保法第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人就抵押担保的债权范围在抵押合同中作出约定的，则按照约定执行。2.抵押对抵押物擎息、从物及代位物的效力抵押权的效力并不当然及于抵押物的攀息。抵押设定后，抵押人仍享有对抵押物的占有、使用、收益乃至处分的权利，在抵押权实现之前，抵押物的自然擎息和法定攀息均归抵押人所有。当债务履行期届满债务人仍不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取抵押物分离的自然擎息和法定掌息，并按照收取擎息的费用、主债权的利息、主债权的顺序进行清偿。关于抵押对抵押物从物的效力，担保法司法解释第63条规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。140关于抵押对于抵押物代位物的效力，根据担保法第58条和担保法司法解释的有关规定，抵押权效力及于抵押物代位物。3.抵押对抵押人的效力抵押对抵押人的效力是指在抵押设定之后，抵押人享有的权利和负担的义务。根据担保法及有关规定，抵押人享有下列权利:第一，抵押物余额的抵押设定权。抵押物价值超过所担保的债权额时，抵押人可就抵押物超过担保债权的余额部分再设定抵押。第二，抵押物用益权。抵押设定后，抵押人仍对抵押物享有用益权，如出租房屋、使用设备从事生产活动等。第三，抵押物处分权。在抵押期间，抵押人可以以转让、赠与等方式处分抵押物。但是，为公平保护抵押人、抵押权人、受让人的利益，担保法和担保法司法解释作了如下规定:(1)抵押权存续期间抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。(2)转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。(3)抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第四，追偿请求权。抵押人是债务人以外的第三人时，在抵押权人实现抵押权以后，抵押人有权向债务人追偿。抵押人的义务主要有以下几项:第-，告知义务。抵押人处分抵押物的或抵押物意外灭失的，抵押人应当告知抵押权人，确保抵押权人的合法权益。第二，提存义务与提供替代物的义务。抵押物处分或毁损的，抵141押人应将处分抵押物的所得价款或因抵押物受损所获保险金、赔偿金或者补偿金向有关机构提存，作为抵押物的代位物。同时，因处分抵押物所得或赔偿金不足担保主债权的，抵押人应当予以补足。抵押物意外灭失的，抵押人应当提供其他替代物。4.抵押对抵押权人的效力抵押对抵押权人的效力体现为抵押权人的权利，主要有