n100602113《浅谈施工索赔》.doc

浅谈施工索赔组长 n100602113宋慧组员 n100602114谭磊n100602111刘欣 n100602127张博文 n100602118王卢伟 指导老师 毛鹏 完成时间2011年4月16日摘要：施工索赔成为承包工程管理中的一项专门内容，所以应提高业主和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔。关键词：建筑工程；施工索赔。引言：在建筑工程市场上，一般称工程承包方提出的索赔为施工索赔，即由于业主或其他方面的原因致使承包者在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包商通过合法途径和程序，通过谈判、诉讼或仲裁，要求业主偿还其在施工中的费用损失。施工企业在实际施工项目管理过程中，往往出现一些观念上的误区，从而使许多应得的索赔不成功，甚至造成反索赔。为了顺利地进行索赔工作，施工企业提出索赔必须有充分的证据，同时必须谨慎地选择证实损失的最佳方法，并根据合同规定，及时提出索赔要求。施工企业相关人员项目管理中及时掌握施工索赔的相关知识显得至关重要。在市场经济条件下，建筑市场中的工程索赔是一种正常的现象。在施工过程中是不可避免的。它不同于“罚金”、“赔偿”，它的性质属于经济补偿行为，而非惩罚。它是承包商由于非自身的原因发生合同规定以外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿。因此索赔是一种正当的权利要求，是应当争取得到的合理偿付，不是无理争利。 在工程实施中，业主往往忌讳索赔，承包商不敢索赔。也不懂应该如何索赔，对工程的风险意识和索赔意识不强，监理工程师也不善于处理索赔。面对这种情况，在建设领域，施工索赔成为承包工程管理中的一项专门内容，应提高业主和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔。由于索赔是一项涉及面广，需要具备各种知识和经验的工作，所以要求参与索赔的工作人员必须具有丰富的施工管理经验，熟悉施工中的各个环节，通晓各种建筑合同和建筑法规，并具备一定的财会业务知识。这样才能使施工索赔有法可依、有根有据、合情合理。 索赔是一门“艺术”，它是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘学科，涉及到工程技术、工程管理、贸易、法律、财会、公共关系等众多专业学科知识。因此在索赔过程中，一定要注重对这些知识的有机结合和综合运用。有些建筑企业在承包工程中甚至把索赔看成是盈亏成败的一大关键。以下是我们对工程施工索赔的一点认识。 一.施工索赔概念定义：中华人民共和国民法通则第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，索赔是合同双方依据合同约定维护自身合法利益的行为，它的性质属于经济补偿行为，而非惩罚。建设工程施工中的索赔是发、承包双方行使正当权利的行为，承包人可向发包人索赔，发包人也可向承包人索赔。施工索赔是在施工过程中，承包商根据合同和法律的规定，对并非由于自己的过错所造成的损失，或承担了合同规定之外的工作所付的额外支出，承包商向业主提出在经济或时间上要求补偿的权利。从广义上讲，施工索赔还包括业主对承包商的索赔，通常称为反索赔。从以上对施工索赔的定义可以说明以下几点： 索赔是一种合法的正当权利要求，不是无理争利。它是依据合同和法律的规定，向承担责任方索回不应该由自己承担的损失，这完全是合理合法的。 索赔是双向的。合同的双方都可向对方提出索赔要求，被索赔方可以对索赔方提出异议，阻止对方的不合理的索赔要求。 索赔的依据签订的合同和有关法律、法规和规章。索赔成功的主要依据是合同和法律及与此有关的证据。没有合同和法律依据，没有依据合同和法律提出的各种证据，索赔不能成立。 施工索赔的目的。在工程施工中，索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。二引起施工索赔的原因工程施工索赔的起因有以下几点：2.1建筑过程的难度和复杂性增大 随着社会的发展，出现了越来越多的新技术新工艺，业主对建设项目的质量和功能要求越来越高。越来越完善，因而使设计难度不断增大，另一方面施工过程也越来越复杂，所以设计过程要求尽善尽美是不可能的。因而在施工中随时发生问题要随时解决，因此需要设计变更。 2.2合同文件前后矛盾和用词不严谨 在建设领域，签订工程施工合同都用建设工程施工合同示范文本。其中的通用条款和专用条款要根据具体情况甲乙双方协商制订。由于有些条款在订立过程中未仔细推敲或在订立合同时用词不严谨。对工程的实际情况考虑不周，致使在施工过程中出现争议，双方对合同条款的不同理解，从而引起工程索赔。 2.3建筑业经济效益的影响 由于市场经济体制改革的不断完善，建筑企业间的竞争愈来愈激烈，为了拿到一个工程项目，在投标报价时，承包商常采用“低价中标、高价索赔”的策略，而中标后在实际施工中，施工方为了保证自己的经济利益，使自己能在竞争中生存下去，就想方设法通过合理的索赔增加自己的经济效益。 2.4项目各方管理间的影响 一个建设项目，涉及的单位有很多，如建设单位、勘察设计单位、监理单位、施工单位、材料采购供应单位、分包单位等。这些单位会在整个项目的建设中发生经济方面、技术方面、工作方面的联系和影响。在工程实际实施中。管理上的失误是不可避免的，可能会产生一系列重大的索赔。如：施工中人为障碍、工期延长、加速施工、图纸错误、供图进度拖延、增减工程量、业主拖延付款等。2.5不可遇见的因素 如地质条件变化、货币贬值、价格调整、不可抗力、政策法律法规的变化、特殊风险等，这些因素都是一个有经验的承包商难以估计和遇测的。 三施工索赔的内容和分类3.1索赔的内容有经济索赔和工期索赔。即要求对方偿付一定的费用或要求业方允许延长原合同期限，作为非承包商原因造成工期延误的补偿。而在实际工程中，往往同一索赔事项既有经济索赔又有工期索赔。3.2按索赔的合同依据分类：1.合同中明示的索赔2.合同中默示的索赔 按索赔目的分类：1.工期索赔2.费用索赔 按索赔事件的性质分类：1.工期延误索赔2.工程变更索赔3.合同被迫中止的索赔4.工程加速索赔由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。5.意外风险和不可预见因素索赔5.其他索赔，比如货币贬值，汇率变化，物价工资上涨，政策法令变化等等这些因素。四施工索赔的条件及处理原则，程序和方法4.1施工索赔的条件：一是正当的索赔理由；二是有效的索赔证据；三是在合同约定的时间内提出。必须有正当的索赔理由是任何索赔事件成立的前提条件。对正当索赔理由的说明必须有证据，没有证据或证据不足，索赔是难以成功的。所以索赔证据要真实、全面、关联、及时并具有法律证明效力。4.2施工索赔的原则：(1)以合同为依据。由于合同文件的内容相当广泛，包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知，有时会形成自相矛盾，或作不同解释，导致合同纠纷。根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；本合同专用条款；本合同通用条款；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书。 (2)，注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料，同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。同时应建立严密的工程日志，承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况等，同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。 (3)，及时、合理地处理索赔。任何在中期付款期间，将问题搁置，留待以后处理的想法将会带来意想不到的后果。如果承包方的合理索赔要求长时间得不到解决，单项工程的索赔积累下来，有时可能会影响承包方的资金周转，从而影响整个工程的进度。此外，在索赔的初期和中期，可能只是普通的信件往来，拖到后期综合索赔，将会使矛盾进一步复杂化，往往还牵涉到利息、预期利润补偿，工程结算以及责任的划分、质量的处理等，索赔文件及其根据说明材料连篇累牍，大大增加了处理索赔的困难。因此尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决，这样做既维护了业主的利益，又照顾了承包方的实际情况。处理索赔还必须注意双方计算索赔的合理性，如对人工窝工费的计算，承包方可以考虑将工人调到别的工作岗位，实际补偿的应是工人由于更换工作地点及工种造成的工作效率的降低而发生的费用。 (4)，加强索赔的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生。在工程的实施过程中，工程师要将预料到的可能发生的问题及时告诉承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，这样也可以减轻承包商的压力，减少其想方设法通过索赔途径弥补工程成本上升所造成的利润损失。另外，工程师在项目实施过程中，应对可能引起的索赔有所预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生.4.3索赔的处理程序:索赔事件发生时首先是承包商提出索赔的申请，我国建设工程施工合同规定，索赔事件发生28日内，向工程师发出索赔意向通知，合同实施过程中，凡不属于承包人责任导致项目拖期和成本增加事件发生后的28天内，必须以正式函件通知工程师,告知对此事项索赔，同时仍需遵照工程师的指令继续施工。逾期申报时，工程师有权拒绝承包人的索赔要求。申请提出后，建设工程施工合同规定，发出索赔意向通知28天内，向工程师发出补偿经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料，应抓紧准备索赔的证据材料，包括事件的原因，对其权益影响的证据资料索赔的依据，以及其他计算出的误差事件，影响要求的索赔额和申请展延工期天数，并在索赔申请发出的28天内提出。对于承包商的索赔申请，工程师做出的回应，我国建设施工合同要求工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内回复，或要求承包人进一步补充索赔理由和依据。接到承包人的索赔信件后，工程师应当立即研究承包人的索赔资料，在不确认责任属谁的情况下，依据自己的同期记录材料客观分析事故发生的原因，依据有关合同条款，研究承包人提出的索赔证据。必须时还可以要求承包人进一步提交补充材料，包括索赔的更详细说明材料或索赔的计算依据。工程师28天内未予答复和未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已经成立。4.4索赔争议的解决办法:(1）调解。当索赔争端不可能通过合同双方友好协商解决时，下一步的途径是寻找中间 人（或组织），争取通过中间调停的方法解决争端，而不是立刻诉诸法庭判决。调停解决的优点是：它可以避免合同争议的双方走向仲裁机关或法院，使得争端较 快地得到解决，又可以节省费用，也使争议双方的对立不进一步激化，最终有利 于工程项目的建设。 因此，通过调停解决索赔争端的方法，已在世界各国解决国际工程合同争端 中广泛地采用，而且取得了很好的效果。根据一些国家的调查统计，在所发生的 全部建设工程合同争端中，大约有 6080的争端可以在工程项目合同双方的 友好协商中得到解决；凡是提交中间人或中间调停机构解决的合同争端，大约有 80左右可通过调停解决；提交法院或仲裁机关通过法律判决的案数，大约占到 全部建设工程合同争端的 5左右。 (2）仲裁机构裁决。仲裁通常为行业性的民间活动， 但仲裁依法受国家监督，国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决 的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干 预。因此，仲裁活动具有司法性，是中国司法制度的一个重要组成部分。(3）法院诉讼判决。诉讼也是一种司法程序，如果承包合同规定采取司法程序解决争端，或者在合同条款中未提及解决争端的方式，那么这类争端就不得不通过司法程序来解决。 在国际工程承包中，会涉及数个国家的人员，因而要注意司法程序的管辖权问题、 适用法律问题。即使合同中规定了适用法律，但其有效性还要取决于作出判决的 法院所在国的国际司法规则，以及该法院的判决能否在当事各方国内强制执行的 问题。这些都是采取诉讼方式解决国际工程合同争端将会遇到的困难问题。因此， 对于国际工程，应慎用法院判决以解决争端的方式。与仲裁不同之处在于，诉讼具有强制性，一方起诉另一方，另一方必须出庭，而仲裁必须在双方自愿的基础 上；另一个不同点在于，诉讼是二审终审，而仲裁是一裁终局制。五施工索赔的技巧鉴于上述施工索赔工作的重要意义，充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用。但要做好索赔工作，除了认真编写好索赔文件，使之提出的索赔项目符合实际，内容充实，证据确凿，有说服力，严格按索赔的规定和程序办理外，掌握好一些索赔的技巧是很重要的。5.1主动赢得索赔的机遇要做好收集、整理签证工作。有理才能走四方，有据才能行得端，按时才能不失效。所以，必须在施工全过程中及时做好索赔资料的收集、整理、签证工作。在施工过程中，承包商应坚持监理及业主的书面指令为主，即使在特殊情况下必须执行其口头命令，亦应在事后立即要求其用书面文件确认，或者致函监理及业主确认。同时做好施工日志、技术资料等施工记录。每天应有专人记录，并请现场监理工程人员签字；当造成现场损失时，还应做好现场摄像、录像，以达到资料的完整性；对停水、停电、甲供材料的进场时间、数量、质量等等，都应做好详细记录；对设计变更、技术核定、工程量增减等签证手续要及时且齐全，确保资料完整；特别是一些隐蔽工程、挖土工程、拆除工程，这些都必须及时办理签证手续。这些都是工程索赔的原始凭证，应分类保管，以创造索赔的机遇。5.2正确处理好承包商与各方的关系在合同实施过程中，承包商有多方面的合作关系，如与业主、监理工程师、设计单位、业主的其他承包商和供应商、承包商的代理人或担保人、业主的上级主管部门或政府机关等。承包商对各个方面要进行详细分析，利用这些关系，争取各方面的同情、合作和支持，造成有利于承包商的氛围，从各个方面向业主施加影响，这往往比直接与业主谈判更为有效。古人云：人无信不立，事无信不成，业无信不兴。诚信是整个社会发展成长的基石。因此，要树立“诚信为本、操守为重”的理念，健全企业内部管理体系和质量保证体系，诚信服务，确保工程质量，树立品牌意识，加大管理力度，在业主与监理的心目中赢得良好的信誉。与业主保持友好合作的气氛，互相信任。对业主或监理的过失，承包商应表示理解和同情，用真诚换取对方的信任和理解。创造索赔的平和气氛，避免感情上的障碍。5.3对对方索赔的估计在工程问题比较复杂、双方都有责任，或工程索赔以一揽子方案解决的情况下，应对对方己提出的或可能提出的索赔值进行分析和估算。在承包商提出索赔后，业主通常做出反索赔策略和措施，如找一些借口提出罚款和扣款，在工程验收时挑毛病，提出索赔，用以平衡承包商的索赔。这是必须充分估计到的。对业主已经提出的和可能提出的索赔项目进行分析，列出分析表。并分析业主这些索赔要求的合理性，即自己反驳的可能性。5.4掌握好谈判的一些技巧谈判技巧是索赔谈判成功的重要因素，要使谈判取得成功，必须做到：1.首先应事先做好谈判准备。知已知被，百战不殆。认真做好谈判准备乃是促成谈判成功的首要因素，在同业主和监理开展索赔谈判时，应事先研究和统一谈判口径和策略。谈判人员应在统一的原则下，根据实际情况采取应变的灵活策略，以争取主动。2.注意谈判艺术和技巧。实践证明，在谈判中采取强硬态度或软弱立场都是不可取的，难以获得满意的效果。因此，采取刚柔结合的立场容易奏效，既掌握原则性，又有灵活性，才能应付谈判的复杂局面；在谈判中要随时研究和掌握对方的心理，了解对方的意图；不要使用尖刻的话语刺激对方，伤害对方的自尊心，要以理服人，求得对方的理解：善于利用机遇，因势利导，用长远合作的利益来启发和打动对方；准备有进有退的策略。六施工索赔的案例及分析案例一 背景: 某施工单位根据领取的3000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套图纸，经过参加投标并获得中标。该施工单位的(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的合同。合同工期为1年。甲方在乙方进去施工现场后因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口答应。工程按照共同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方延迟交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是乙方当时答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问题:1该工程施工合同的变更形式是否妥当?2此合同争议依据合同法律规范如何处理?答案1： 工程施工合同的变更采用口头形式是不妥当的，应当采用书面形式，如一方事后不承认则很可能对另一方不利，即使诉诸法律也因无证据而不会予以支持；答案2： 本案中暂停施工和验收质量引起的延期事实双方均予承认，但对口头约定有出入。因甲方原因的暂停施工，甲方认为乙方同意不顺延工期不合乎常理又无证据支持，因此应当顺延工期一个月并补偿乙方因暂停施工产生的经济损失；乙方验收质量问题以抢工期为理由，依法、依合同均不予支持，应当承担延期两个月的违约责任并赔偿甲方由此造成的经济损失。此所谓，桥归桥路归路，什么都得有证据支持才予以支持。案例二背景:某汽车制造厂建设施工土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇到松软石因此工期提前1个月。但是在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，因此造成了实际生产率比原计划低的多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。问题:1、该项施工索赔能否成立?为什么? 2、在索赔时间中，应提出的索赔内容包括哪两个方面?答案1：本案为业主提供地质勘察报告与实际不符造成，属于业主过错事件，可以据此提出工期索赔和费用索赔。答案2：具体一点说，本案包括因地质报告不符引起的工期提前（注：可能迫使承包商施工计划方案被打乱，导致施工人员、施工机械、施工材料无法及时跟进，或者跟进后导致费用增加）、因地质报告引起的工期延误（注：工期延误导致出工期延长外，增加人工费及其涨价、机械费及其涨价、管理费、周转材料费、材料涨价费、履约担保费、保险费、现场经费、劳保费等一系列费用的额外增加）、因业主原因造成的工期延误引起的不必要的雨季施工（注：除第二项事件索赔工期、费用外，还包括因雨季施工导致的增加费）等三项索赔事件。需要注意的是，实际生产效率问题。该项损失是实际存在，也应当属于索赔内容之一。但是，理论研究和索赔的实践还是有相当的差距，关键在于该项损失费用索赔计算的往往是理论上的，很难拿出实际的证据，即使做得到也往往会花费很大的精力和费用，因为承包商的报价一般都采用不平衡报价或者清单综合单价报价，实际测算非常困难，除非该项费用值得投入去做。当然了，索赔的时候肯定是要提出来的，白白放弃也太可惜了，至少可以当作讨价还价的筹码。七主要结论本文研究的主要结论包括以下几个方面：1.索赔的分类。施工索赔作为业主在维护在工程发包施工中合法利益的一项根本性管理措施，它按照不同的划分标准分为不同的类别。不论是业主还是施工方都必须明确索赔所属的类别才能个别更好的警醒索赔工作。2.施工索赔产生的原因及处理原则。索赔产生的原因比较复杂，主要以合同、工程变更、施工现场条件发生变化为主。当索赔发生时要以合同为依据，注意资料的积累、及时、合理地处理索赔，加强索赔的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生为处理原则。3.施工索赔的认定和途径。施工索赔产生后，城堡商首先要提出索赔申请，监理工程师要在28天内给予回复，如果28天内未予以回复和未对承包人做进一步要求，是为该索赔已经成立。施工索赔的解决途径主要有：调解、仲裁和诉讼等。八.后期工作展望 索赔既是一门科学，也是一门艺术，它是融自然科学和社会科学为一体的边缘科学，涉及到工程技术、工程管理、法律知识、经济学、管理学等。是一个实践性比较强的综合科学，在工程项目管理的工作中具有特别的重要意义。本文在写作过程中，主要对索赔的定义、索赔的分类以及索赔长生的原因、处理途径和解决方法进行了研究。但由于经验不足，在一些方面还有待进一步研究。比如：索赔的概念可能理解的还不够透彻，分类分的不够全面，各种原则及处理途径还有待深入了解，还有在合同缺陷、国家法律变更、合同终止、利润损失等方面的索赔处理还有待下一步深入地展开研究。 随着我国加入WTO后，国内建筑市场逐步开放，索赔管理工作趋于国际化、规范化、法制化，严格按照合同实施项目管理是必然趋势，面对具有丰富合同管理经验和索赔的管理的承包商，无疑是一种挑战。加强施工管理索赔工作的研究已是时代发展的需要，在以后的研究工作中，我们将进一步加强自己的实践经验，补充完善论文，为我国建筑工程事业添砖加瓦！参考文献：1.工程管理概论 中国建筑工业出版社2.互联网络百度搜索3.索赔原则的研究 土木工程学报4.工程索赔的方法 建设监理出版社5.中龙网附件一工程管理概论课程论文汇报评分表 班组别