建设工程承包人行使优先权的期限该如何确定.docx

8 / 8建设工程承包人行使优先权的期限该如何确定？2006年5月，原告刘某与被告陈某签订一份钢结构厂房制作、安装协议，原告包工包料，以每平方米290元为被告安装两栋厂房的钢结构。双方约定两栋厂房竣工验收后，被告5天内给付总造价的95%，余款1年内付清。2007年2月，第一栋钢结构竣工验收。2007年7月，被告因刑事犯罪被依法羁押，正在安装的第二栋钢结构工程因此停滞。2009年2月，原告起诉要求被告支付拖欠工程价款及利息。经查两栋厂房钢结构工程价款共计85万元，安装期间被告支付原告37万元，余款48万元至今未付。该厂房现已依法拍卖。 分歧 建设工程承包人行使优先权的期限该如何确定？ 第一种意见认为，承包人行使优先权的期限为6个月，即建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起6个月内承包人对该拍卖的价款方能优先受偿。本案中原告安装的第一栋钢结构工程在2007年2月就已竣工验收，到现在已达2年之久，故原告刘某对该厂房拍卖所得价款不能优先受偿。 第二种意见认为，虽然原告安装的第一栋钢结构工程于2007年2月已竣工验收，但由于原、被双方长期未结算，导致原告依法享有的工程价款无法确认，亦无法行使优先权。现原告在法定的时效内提起诉讼，其优先权应得到法律的保护。 评析 笔者同意第二种意见。理由： 一是从“建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起”计算优先权的期限不合理。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”我们不难看出，该司法解释规定的“建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”非工程价款确定之日，亦非工程价款到期之时。那么当工程价款尚未确定或者未到期之时，承包人怎么在合理期限内催告发包人支付工程价款，进而对工程拍卖的价款优先受偿。孰不知，建设工程合同与其他合同相比，更为复杂，涉及数额较大，在工程竣工后，往往需要验收、结算等程序，方能确定其工程价款，而当最终确定工程价款之时已远非工程竣工之日了。因此机械地将承包人对工程价款优先权期限的起算日界定为竣工之日，将会导致承包人最终无法行使优先权，并使该法益束之高阁。而对比合同法第二百八十六条与最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条所规定的内容，该司法解释是否存在超越法律之嫌呢？本案中原告与被告签订钢结构厂房制作、安装协议，并约定当两栋厂房钢结构工程竣工验收后，被告5天内给付总造价的95%，余款1年内付清。现承包人原告安装的第二栋厂房的钢结构工程，因发包人被告被刑事羁押而停滞，且双方诉前未对工程价款达成一致。原告在工程价款具体数额无法确定的情况下，又如何行使工程价款优先受偿权呢。故笔者认为，虽然原告安装的第一栋钢结构工程在2007年2月已竣工验收，但不能简单地将原告的优先权排除在法律保护之外。 二是原告诉求属“合理期限内催告”被告支付工程价款的法律规定。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”本案中原告于2009年2月起诉，要求被告偿还48万元钢结构安装工程款，其主张没有超出2年的诉讼时效，因此原告并未违反在合理期限内催告被告支付工程价款的法律规定。 综上所诉，原告对拍卖所得价款享有优先权。（第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先权行使期限起算日怎么算？建设工程承包人的优先权虽然具有担保物权的性质，但在本质上仍属于债权，不论担保物权还是债权都应受到时间的限制。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，该条款明确了承包人行使优先权的期限，从而保证了承包人行使优先权的需要。但笔者认为，该期限起算日的设定标准既与相关法律冲突，又不利于保证承包人实现优先权。批复规定的起算日存在两大问题批复规定的起算日存在第一个问题是与合同法第二百八十六条规定有冲突。合同法第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该条款规定行使优先权的时间条件是：未按约定支付价款；在合理的期限内催告，发包人逾期不支付。从这两点可见，优先权行使的期限是工程价款到期并经承包人依法催告，而竣工之日仅意味者承包人完成了约定的工程事项，并不代表工程价款到期。批复规定的起算日存在第二个问题是不利于保护承包人取得工程价款。建设工程合同与其他合同相比，较为复杂，在工程竣工后，需经验收、结算等程序方能确定实际工程价款，如简单地规定起算日为竣工之日，必然剥夺承包人行使优先权的时间，使其客观上无法行使优先权。从优先权的性质分析起算日设定标准优先权属于法定抵押权，理由是：建设工程属于不动产，符合抵押权的客体是不动产的要求；建设工程不需移转占有，符合抵押权不移转占有的要求；发包人逾期不支付价款时，承包人可以就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。而法定抵押权成立应具备以下条件：必须是已竣工的建设工程；所担保的主债权必须是基于建设工程承包合同所生债权；必须是发包人在未约定期限内支付工程价款；约定抵押权标的物限于建设工程本身。从法定抵押权成立的条件看，承包人行使法定抵押权的前提是建设工程合同所形成的债权到期，即法定抵押权成立的时间是债权到期且发包人未给付工程款。而批复规定的竣工之日只是债权到期的前提条件，该日并非债权到期之日。若以竣工之日作为起算点计算，则形成优先权尚未成立之时就开始计算优先权的行使期限，显然与优先权的性质冲突。故从优先权的性质看，优先权起算日应从债权到期之日起计算。从优先权期限的性质分析优先权起算日标准优先权期限性质属于除斥期间，即在法律规定的权利有效期间内，当期间届满该权利当然消灭。除斥期间是一种特殊权利行使期限或责任免除期限，是法律容忍债权人不积极行使权利的最长期限。由于除斥期间届满直接导致债权人失权，故在确定除斥期间起止时间时应充分保证债权人权益，笔者认为除斥期间起始的前提是债权人能够行使权利，如担保法中规定的保证期间起算点是主债务履行期届满之日，而非主债务履行期限中。若优先权期限起算点设定在工程价款到期前，此时，承包人尚无权向发包人主张工程价款，更无权行使优先权，显然侵害了承包人的权利。故优先权期限作为一种除斥期间，其起算点必须设定在工程价款到期之日。优先权起算日具体设定的设想对约定付款期限的。发包方与承包方在建设工程中明确约定工程价款付款期限的，或者事后就付款期限达成协议的，优先权起算日应设定为付款期限届满之日。 对未约定付款期限的，优先权起算日应从工程价款结算之日起计算。在工程结算前，由于工程价款数额不确定，承包人无法向发包人主张相应工程价款，更无法行使优先权。而在工程价款结算后，工程价款已经明确，依据合同法的规定，履行期限不明确的，承包人可以随时要求履行。但由于优先权行使期限不确定，会导致在相关不动产上难以设定他项权利。故应将优先权起算日确定为工程决算之日，即能督促承包人及时行使优先权，又能维护市场交易秩序，保护其他债权人的合法利益。建设工程价款优先受偿权行使期限如何起算工程竣工后，建设工程优先权的行使期限应自工程竣工之日起算;工程未实际竣工时，建设工程优先权的行使期限宜自工程停工之日起算。合同法第二百八十六条规定建设工程价款优先受偿权这一重要的法律制度以来，人民法院在审理涉及建设工程价款优先受偿权的案件时，在如何准确适用法律上产生了不少疑问与争议。为解决这一问题，最高人民法院于2002年6月20日公布了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(以下简称批复)。由于批复对建设工程价款优先受偿权的性质等重要问题未作明确具体界定，直接影响到对合同法第二百八十六条的理解与适用，其中建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间便是长存争议的问题之一。关于建设工程价款优先受偿权行使期限起算时间的争议根据批复的规定，承包人行使工程价款优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。批复规定的起算时间，看起来是一个确定的日期，以此作为行使优先权期限的起算点不会产生争议，但实际情况是，法官在审理涉及确认建设工程价款优先受偿权的案件时，对于如何确定优先受偿权行使期限的起算时间有时却很难把握，尤其对于建设工程完工后并没有进行竣工验收的建设工程，以及没有完工俗称“烂尾楼”的建设工程，在如何计算起算时间上，常常争议很大。而且，司法理论和实践界对于批复关于起算时间的规定的合理性和可行性也提出了质疑。有学者认为，如果建设单位既不支付工程预付款，又没有支付工程进度款，承包人无法继续垫资施工，不仅工程无法竣工，且离约定竣工日期还相差较远，承包人是否只能束手无策?工程已竣工或已过约定竣工日期，但是工程决算因种种原因无法在六个月内确认，承包人是否丧失工程价款的优先受偿权?司法实践中，法官在认定承包人行使工程价款优先受偿权的起算时间时，争议比较集中的问题是:“建设工程竣工之日”与“建设工程合同约定的竣工之日”如何确定，这直接关系到承包人行使优先受偿权是否超过六个月的期限。最高人民法院研究室有关人员在接受媒体采访时，认为“建设工程合同约定的竣工之日”是针对尚未竣工但已经发生纠纷的情况。上述理解有其合理性的一面，但由于批复并未对此加以明确，所以只能算作个人的理解。建设工程价款优先受偿权行使期限起算时间的确定诚然，工程竣工后，优先权的行使期限应自工程竣工之日起算，因为工程竣工之日是一个可以确定的具体时间，而且一般比合同约定的竣工日期都要晚，以工程竣工之日起算更有利于保护承包人的权利和利益。但工程未实际竣工时，一律以合同约定的竣工之日起算优先权的行使期限，虽然操作起来方便，但承包人很可能因此而丧失工程价款优先受偿权，因为，工程未实际竣工的情况，绝大多数都是因为发包人的原因导致的，最常见的是发包人不按约定支付工程进度款，造成承包人无法继续施工而使工程停顿下来。若发包人断断续续地违约而不支付工程进度款，导致承包人停停建建，承包人最后全面停工引发纠纷时，合同约定的竣工日期可能早已超过六个月。如果此时承包人起诉要求发包人支付工程价款并要求确认优先受偿权，而以合同约定的竣工之日来起算优先权的行使期限，那承包人的优先受偿权在其起诉前早就丧失了。因此，最高人民法院关于优先权的批复所规定的“建设工程合同约定的竣工之日”虽然容易确定，但往往不利于保护承包人的权利和利益。如果按竣工之日起算，这个日期对于未实际竣工的工程来说却是一个不存在的未知的日期。那么，对工程未实际竣工的承包人起诉确认优先权的请求，能否要求发包人和承包人继续履行合同，等工程竣工之日承包人再来起诉要求确认优先受偿权?这显然是不合理的，因为有的工程“烂尾”后可能不再续建，或虽然续建，但承包人不愿再承建。审判实践中，有的法院为了最大限度地保护承包人权利和利益，对因发包人违约造成未实际竣工的工程承包人的优先受偿权一般从宽掌握，给予确认。理由主要是，在“建设工程竣工之日”和“建设工程合同约定的竣工之日”两个日期中以对承包人更有利的日期来起算，因发包人违约导致工程未实际竣工时，虽然工程竣工之日是一个还不存在的确切日期，但承包人的优先权仍然只是在工程竣工之日起六个月后才消灭，在这之前优先权一直存在，承包人起诉要求确认优先权的，当然给予保护。对审判实践中上述做法的合法性虽然有争议，但确实能有效保护承包人的权利和利益。不过，这种做法又失之太宽，因为按这种做法，只要是建设工程未实际竣工的，均可获得保护，反而是竣工了的承包人的优先权很有可能因为六个月的期限而得不到保护。鉴此，建议最高人民法院尽快完善关于建设工程优先权的司法解释，将未实际竣工的工程，规定自工程停工之日起算优先权行使的期限。至于具体的停工日期，可结合施工行业的特点，在规定一个总的判断标准前提下，由法官根据具体案情判定。当然，也有不少人提出，即使工程竣工了，规定自竣工之日起计算优先权的行使期限也不合理，因为工程竣工后六个月内，工程款可能还未结算，如何要求承包人行使优先受偿权。工程价款优先权的行使期限应自工程价款结算确定后起算，以便最大限度地保护承包人的权利和利益。应该说，这种意见是有一定道理的，值得将来最高人民法院完善关于建设工程价款优先权的司法解释时参考。“竣工时间”与“竣工验收时间”的关系司法实践中，在具体确定建设工程的“竣工时间”时，有人将“竣工时间”与“竣工验收时间”完全割裂开来，认为工程竣工日期与验收日期不同。对此，笔者认为，一般情况下，工程竣工日期应当就是工程验收日期，工程未经验收合格，不能说工程竣工了，从承包人角度而言，只能说是工程完工了。完工了的工程，必须经验收合格后，才是一个完整的符合预先设计的具有使用价值的建设工程，才称得上是一个竣工的工程。实际上，最高人民法院于2004年10月公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称解释)在对实际竣工日期有争议的处理办法上，也是规定了建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。当然，如果工程完工后，承包人提交了竣工验收报告，但发包人拖延验收的，解释也作了规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。此外，对于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，根据解释的规定，则以转移占有建设工程之日为竣工日期。(作者单位:武汉大学法学院)建设工程优先受偿权行使期限的适用建设工程价款优先受偿权制度的确立，对于解决日益严重的工程欠款问题无疑是一剂良方，但在本质上仍属于债权，应受到一定期限的限制，但是合同法第二百八十六条并没有明确这一点，为此，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限，但工程发包方与承包方约定的工程付款期限远远迟于竣工期，承包方能否主张优先受偿权，是否会受到六个月时间的限制，需要进一步予以明确。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”批复第四条关于六个月期限的规定，是对合同法第二百八十六条未明确规定优先受偿权行使期限的进一步明确和具体化，在任何情况下都应当予以适用；其中关于优先受偿权起算时间的规定，需要结合合同法的其他规定，予以综合理解，方可正确适用。合同法第二百八十七条规定：“本章（