国际商法第四章公司法.ppt

第四章 合同法,4.1 合同法概述,一、合同的概念和特征,德国：合同是一种法律行为。 法国: 合同是当事人的一种合意。 英美：合同是一种许诺，一个或一系列有对价的许诺，在法律上可强制执行。,一、合同的概念和特征,尽管大陆法系和英美法系对合同的概念在理论上存在比较大的分歧，但实际上，两大法系的合同法都把当事人的意思表示一致作为合同成立的要件。 合同是两个或两个以上的当事人以发生、变更或消灭民事法律关系为目的达成的协议。,合同具有以下四个特征：,1.合同是双方或多方当事人的协议。 2. 合同当事人的法律地位平等。 3.合同是各方当事人明确表示相互权利和义务关系的协议。 4.合同是具有法律约束力的协议。,迈克尔即将去读大学。他的邻居、农场主约翰与迈克尔签订了一个协议，每年资助迈克尔2000美元的学费，直到迈克尔读完大学为止，作为对迈克尔的一种奖励，因为以前迈克尔经常无偿地帮助他做许多农活。你认为，该协议签订后，在迈克尔与约翰之间，是否形成了一个合同？,二、合同的分类,(一)单务合同与双务合同 (二)明示合同与默示合同 (三)诺成合同与实践合同 (四)要式合同与非要式合同,三、合同的要件,各国合同法一般要求合同有效成立应具备以下几个要件：,1. 当事人意思表示一致； 2.当事人应当具有订立合同的能力； 3.合同的标的必须合法； 4.当事人的合意具有真实性； 5.合同需有对价或约因； 6.合同必须按照法律规定的形式签订。,日本A公司向大连B公司订购一批水产品，双方通过电话商谈达成口头供货协议，大连B公司同意在1年内向A公司发出10批货物，总价款30万美元左右，以实际交货为准结算。为保证付款，日本A公司将一张1年期的远期汇票质押给大连B公司。根据我国法律的有关规定，质押合同应当采用书面形式，票据质押应自权利凭证交付之日生效。,问： (1)日本A公司与大连B公司之间订购水产品的合同采取口头形式是否有效？ (2)根据前述合同分类的内容，分析一下日本A公司与大连B公司之间的汇票质押合同。,第二节 合同的订立,一、要约,(一)要约的概念,要约是要约人向受要约人发出的订立合同的建 议。,一项有效的要约应具备以下几项条件：,1. 要约应包含合同的主要条款 ;,2. 要约原则上应向一个或一个以上的特定的人提出; 3.要约应当表明，一旦受要约人作出承诺，要约人愿受其约束的意思； 4.要约到达受要约人生效。,某外贸公司业务员向外商发出信函：“现有优 质大豆5000包，交货地大连，6月中旬交货，价格 以交货当天国际市场价格为准” 对于这份信函，你认为它的货物质量、数量 和价格条件是否明确？能否构成一份要约？,(二)要约的约束力,要约的约束力包括两个方面的含义：一是指对要约人的约束力；二是指对受要约人的约束力。,各国法律对要约约束力的规定有所不同。 大陆法。德国民法典第145条规定：“向他方要约订立契约者，因要约而受约束，但预先声明不受约束者不在此限。” 法国民法典对要约人在其要约被受要约人承诺以前能否撤销的问题没有作出具体规定 。,(二)要约的约束力,英美法 。英美普通法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前的任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。美国统一商法典明确规定，货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“确定的要约”。英国的法律修订委员会建议对“对价”原则进行修改，即对于规定了一定期限的要约，不能因为缺乏“对价”就认为它没有约束力。 中国法。合同法第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。,(二)要约的约束力,1. 在未订立合同之前，要约得予撤销，条件是撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人； 2. 但是在下列情况下，要约不得撤销： (a)要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的； (b)或受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该项要约的信赖行事。,法国一建筑公司欲投标承包一个医院主楼的施工工程，需要一批钢材。为此，该法国公司于 5月份向一家德国钢铁公司发出电传，说明自己将要投标承包一个医院的工程，列出需要的钢材数量、型号等具体规格条件，请该德国公司报出价格，并告诉德国公司：该批钢材将被用来计算投标的价格，投标将在7月5日开始，7月25日将会知道投标结果。,一德国钢铁公司于6月5日报出了该批钢材的价格，但德国公司在报价中既没有规定法国公司承诺的期限，也没有表示不会撤销该报价。法国公司接到报价后，开始计算投标价格，并于7月5日投标。 然而，7月中旬，国际市场上钢材价格暴涨，德国公司认为自己6月5日的报价过低，便于7月15日以电传通知法国公司：撤销其6月5日的钢材报价。法国公司未做表示。,7月25日，法国公司得知自己中标的消息后，立即通知德国钢铁公司：接受其6月5日的报价。德国公司表示拒绝。 你认为：在法国公司和德国公司之间，是否形成了一个合同？,(四)要约的消灭,1. 要约的有效期已过； 2. 要约被受要约人拒绝； 3. 要约人撤回或撤销要约。,(三)要约的生效,大陆法和公约都规定，要约于送 达受要约人时生效。,大连某水产品进出口公司(以下称“大连公司”)于5月21日向一日本公司以商业信函方式发出一份要约，欲出售一批货物。该要约中明确表示：请日本公司在5月26日以前作出答复，大连公司在此前无论发生什么情况都不会撤销该要约。预计这封商业信函将在5月24日到达日本公司处。然而，5月23日大连公司就改变了主意，在当天以电传方式通知了日本公司：取消5月21日发出的要约。,(1)5月23日这天，大连公司能否取消自己于5月21日发出的那份要约？ (2)要约的撤回与要约的撤销有什么区别？,二、承诺,(一)承诺的概念,承诺是受要约人向要约人作的同意要约内容的意思表示。,一项有效的承诺应具备以下条件：,1.承诺必须由受要约人作出； 2.承诺必须在要约的有效期内作出； 3.承诺必须与要约的内容一致； 4.承诺的传递方式应当符合要约的要求。,联合国国际货物销售合同公约第19条作了如下规定： 1. 对要约表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约并构成反要约。 2. 但是，对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件的实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。,3. 有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件均视为实质上变更要约的条件。,(二)承诺的生效和撤回,关于承诺生效的时间，大陆法采用“到达主义”原则；而英美法则采用“投邮主义”原则。,联合国国际货物销售合同公约规定，承诺于表示承诺的通知送达要约人时生效；如果按照要约的要求或依照当事人相互间确认的习惯做法或惯例，受要约人可以作出某种行为的方式(例如以发送货物或支付货款等有关的行为)来表示承诺，而无须向要约人发出承诺通知者，则承诺于作出该行为时生效。,(二)承诺的生效和撤回,承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。 大陆法系国家由于大多采取“到达主义”，所以承诺可以撤回，但条件是撤回承诺的通知要在承诺生效之前到达要约人。 在英美法系国家，承诺生效的时间采取的是“投邮主义”，承诺一旦发出即生效，所以不存在承诺的撤回问题，承诺人如果对承诺的内容反悔，只能通过解除合同的途径来解决。,(三)逾期承诺,联合国国际货物销售合同公约第21条规 定：,1. 逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知受要约人。 2. 如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达要约人的情况下寄发的，则该项逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人：他认为他的要约已经失效。,卖方发出要约：现有M型水上飞机一架，单价5000美元，如同意购买，请将5000美元汇入我银行账户，可以立即交货。买方答复：同意购买，已经将5000美元汇至你开户的银行，交货后立即付款。卖方收到买方的答复后，却将飞机卖给他人。问：卖方能否这样做？,缔约过失责任,当事人在订立合同的过程中，违反法律及诚实信用原则，致使合同未能成立并给对方造成损失，应承担损害赔偿责任。 1假借订立合同，恶意进行磋商的； 2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的； 3泄露或不正当地使用商业秘密； 4有其他违背诚实信用原则行为的。,例：甲乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意皆兴隆。后甲因投身其它行业，欲将酒店转让给丙，丙出价80万元。乙闻后担心财力雄厚的丙接手甲的酒店后，在日后竞争中自己落于下风。于是乙积极与甲磋商，表明自己有决心买下酒店并出价100万元。甲见乙出价高，遂终止与丙的磋商，转而一心一意与乙谈判。乙见丙退出，即对甲提出自己无意买下该酒店。问：乙应对甲承担什么责任？,33,合同特殊的书面形式： 1、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。（合同法第32条） 2、以确认书方式成立合同（合同法第33条）,一、合同的成立与合同生效,第三节 合同的效力,例：甲公司与一香港公司就购买一批文化用具进行磋商，甲公司传真中言明如达成协议则以最终售货确认书为准。香港公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已就该笔买卖的价格、期限等主要问题达成一致，遂于2007年12月20日向甲公司开出信用证，但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货。依照法律，下列有关该案的表述中正确的是 A.买卖合同不成立，甲公司有权拒绝发货 B.买卖合同不成立，甲公司有权拒绝发货，但应补偿香港公司相应的损失 C.买卖合同已成立，甲公司应履行合同 D.买卖合同已成立，但因未发生实际损失，故甲公司不承担法律责任,35,合同的成立与合同生效的区别,合同的成立是指当事人通过缔约过程而达成意思表示一致。 合同的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力。 区别： 两者的法律后果不同 国家主动干预的程度不同 对能否适用合同解释的方法态度不同 涉及至合同的批准登记手续、附生效条件、附生效期限,36,1、当事人意思表示一致 2、合同有对价或约因 3、当事人具有缔约能力 4、合同的形式符合法律规定 5、合同标的内容合法 6、当事人意思表示真实,二、合同生效的要件,（一）当事人意思表示一致,当事人意思表示一致要求订立合同的当事人所发出的要约和承诺的意思表示一致。 怎么来判断是否达成了意思表示一致？法律从复杂的合同订立过程中抽取两个典型的阶段，来确定合同是否成立的标准：要约、承诺。,（二）合同有对价或约因,对价，从法律意义上来说，是一方当事人所得到的某种权利、利益、利润或好处而付出的具有法律价值的代价。 对价的条件： 对价必须来自受允诺人 ；对价必须具有某种价值，但不要求等价；法律或职责上的义务不能作为对价；对价必须是待履行的对价或已经履行的对价；对价必须是合法的。,1.对价,2.约因,法国法中的约因,约因是指缔约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。 约因与动机的区别。法国法强调把约因与当事人的动机区别开来。,德国法中的不当得利,德国和法国虽然同属于大陆法系国家，但在合同成立的问题上，德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。 德国、瑞士、日本等国的民法典都不采用“约因”学说，但这些国家的民法典中有所谓“不当得利”制度。所谓的“不当得利”，是指没有法律上的任何原因而取得他人的财产或其他利益。 不当得利制度实际上是从反面确立了没有合法的对价或约因将导致合同无效的原则，起到了与英美法、法国法相同的效果。,当事人的缔约能力是指当事人的行为能力，即当事人依照法律规定所取得的签约资格。订立合同的当事人包括自然人和法人。,（三）当事人具有缔约能力,1、自然人的缔约能力,大陆法。德国法分别对无行为能力和限制行为能力作了规定。大陆法国家的民法典普遍规定有禁治产制度。按照德国民法典的规定，年满七岁的未成年人属于限制行为能力人。法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别，仅以缔约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件。 英美法。英美法均规定，未成年人原则上没有订立合同的能力。精神病人在被宣告精神错乱以后订立的合同，一律无效。确认酗酒者在订立合同时是否清醒、有无判断力和理解力，对于认定合同的效力具有决定性的意义。,中国法。民法通则规定具有完全民事行为能力的人，可以独立进行民事活动，包括订立各种合同。民法通则第12、13条规定，10周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。在我国，无民事行为能力的人有两种：一是不满10周岁的未成年人；二是不能辨认自己行为的精神病人。对这两种人，法律不赋予其行为能力，他们不能实施有效的法律行为。,2、法人的缔约能力,法人是由法律所创造的拟制的主体，它必须通过自然人才能进行活动。在资本主义国家，最常见的法人是公司。 与自然人不同的是，法人的行为能力与其权利能力完全一致，而权利能力源于法律规定或由公司章程确定。,（四）合同的形式符合法律规定,大陆法。法国法中规定的要式合同有两种：一种是以法定形式作为合同有效的要件；另一种是以法定形式作为证据要求 。 德国民法典在总则中明确规定，没有依照法律规定的方式进行的法律行为无效。,1、大陆法对合同形式的规定,2、英美法对合同形式的规定,签字蜡封式的合同 签字蜡封式的合同是要式合同，这种合同无须对价，合同有效的唯一依据是合同的订立必须以书面形式作成，有当事人的签名，加盖印戳，并把它交给合同的对方当事人。根据英国的有关判例，下列五种合同必须采取签字蜡封式订立：没有对价的合同；转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地超过3年的合同；转让船舶的合同；非实行经济活动的公司所订立的合同；如果章程有规定，某些公司转让股份的行为。美国大多数的州已经废止了签字蜡封式的合同。,2、英美法对合同形式的规定,简式合同 要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同；要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。美国统一商法典除了对某些合同订立的书面形式要件作出规定外，还规定了若干例外情况，在这些情况下，即使不具备书面形式的要求，合同也可以强制执行。,3、公约和中国法对合同形式的规定,公约对合同的形式原则上不加以限制。公约第11条规定，销售合同无须以书面形式订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。 我国以往的有关合同法律，要求某些合同必须采取书面形式订立。按合同法第10条的规定推断，法律规定或当事人约定合同须采用书面形式，未采用的，合同不成立。合同法第36条对合同形式的要求作了例外规定。,（五）合同标的内容合法,各国法律都规定当事人订立的合同必须合法，不得违反法律、善良风俗和公共秩序，否则合同一律无效。,（六）当事人意思表示真实,1、欺诈,法国民法典欺诈构成的契约无效; 德国民法典欺诈构成的契约可以撤销。 我国合同法规定，一方以欺诈、 胁迫手段订立，损害国家利益的合同无效。,欺诈，是指故意提供虚假情况或隐瞒事实，使对方产生错误认识的行为，构成要件是： （1）有欺诈的故意； （2）有欺诈的行为； （3）被欺诈方产生错误认识； （4）被欺诈方作出不真实的意思表示。,（六）合意必须真实,2、胁迫,大陆法和英美法都规定，以胁迫手段订立合 同，构成合同无效或可撤销的原因。,胁迫，是指一方当事人以将来的加害行为或正在实施的加害行为相强迫，使另一方当事人产生恐惧的行为。胁迫主要针对当事人的生命、身体、健康、名誉、自由、信用、财产等。胁迫的构成要件有： （1）有胁迫的故意； （2）有胁迫的行为； （3）被胁迫人因胁迫发生恐惧； （4）被胁迫人因恐惧产生不真实的意思表示。,（六）合意必须真实,3、错误,法国法律的规定，因严重错误而订立的合同无效； 德国法认为由于重大错误而订立的合同可以撤销。 英美法将错误分为单方错误和双方错误，双方错误又包括共同错误和相互错误。单方错误一般不影响合同效力，双方错误只有在涉及合同的重大事项时，才可以主张合同无效或要求撤销合同。,当事人对合同效力的限制 合同一般具备生效要件，合同就具有法律拘束力，但对于特殊合同，除了一般要件外，还应该具备特殊要件，合同才具有效力 1、附条件合同。既当事人在合同中约定一定条件，将条件作为合同成立或解除的依据。主要有：附生效条件合同和附解除条件合同。 2、附期限合同。既当事人在合同中约定一定期限，将期限作为合同成立或解除的依据。主要有：附生效期限合同和附终止期限合同。,三、无效合同,（一）无效合同的概念 无效合同，是指不具备合同生效要件，在法律上不发生法律效力的合同。 无效合同从订立时起，就没有法律约束力。 无效合同分为全部无效合同和部分无效合同，部分无效合同中无效条款不影响有效条款的效力。 根据合同法第17条规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力。,（二）无效合同的法定事由 根据合同法第52条规定，无效合同的法定事由有： 1、一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的，合同无效。 2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益而订立的合同，是无效合同。 3、以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，是无效合同。,4、损害社会公共利益的合同，是无效合同。具体有： （1）危害国家公序的行为，如帮助犯罪等； （2）危害家庭关系的行为，如婚姻关系的违约金等； （3）违反性道德的行为，如以同居转移财产； （4）违反人权或人格尊严的行为，如以人身抵押等； （5）射悻行为，如赌博等。 5、违反法律、行政法规的强制性规定。,（三）合同中的无效免责条款 合同中的免责条款，是指合同当事人在合同中约定的免除或限制当事人一方或双方的民事责任的条款。“约定”是合同“自由原则”的体现，“免责条款无效”是对合同自由原则的限制。 根据合同法第53条规定，除有无效合同情形外，合同中的下列免责条款无效： 1、造成对方人身伤害的免责条款； 2、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。,四、可撤销合同,（一）可撤销合同的概念 可撤销合同，是指违反了自愿原则，意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使合同归于无效的合同。 特征有： 1、可撤销合同是意思表示不真实的合同； 2、对可撤销合同的撤销，是由撤销权人行使撤销权来实现的； 3、可撤销合同在被撤销前合同仍然有效。,可撤销合同与无效合同的区别： 1、可撤销合同是相对无效合同，无效合同是绝对无效合同； 2、二者财产后果处理方式有所不同，可撤销合同只有返还财产、赔偿损失，而无效合同除了上述两种外，还有追缴财产； 3、对于可撤销合同，撤销权人必须在规定的一年内行使，超过此期限，撤销权终止，而无效合同是绝对无效，没有期限限制,（二）合同可撤销的原因 1、重大误解。误解是一方或双方当事人因自己的过错而对合同的内容发生错误认识 2、显失公平。是指一方当事人利用自己的优势或对方没有经验致使双方权利义务明显违反公平、等价、有偿原则的行为 3、欺诈、胁迫。注意：因此原因而订立合同，如果损害国家利益，则无效；如果没有，则是可撤销 4、乘人之危。是指一方当事人利用对方的紧迫需要或危难处境，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示,五、无效合同或可撤销合同的法律后果,（一）无效合同或可撤销合同不具有履行效力，没有履行的，不再履行；正在履行的，停止履行。 （二）有过错的当事人承担缔约过失责任。 （三）部分无效不影响其他部分的有效性。 （四）合同中独立的解决合同争议方法的条款有效。,六、效力待定合同,（一）效力待定合同的概念 效力待定合同，是指已经成立的合同，是否发生效力，尚未确定，必须经补正后方可生效的合同。无效合同，合同自始不发生效力；可撤销合同，在撤销前，有效，撤销后，合同无效；效力待定合同，是否有效取决于有权人的意思表示。,（二）效力待定合同的种类 1、限制民事行为能力人订立的合同。 限制民事行为能力人的代理人享有追认权，相对人可以催告被代理人一个月内追认，如果被代理人没有表示视为拒绝追认，合同归于无效。合同追认前，善意相对人有撤销权。限制民事行为能力人签订的纯获利合同，不需要追认，合同有效。 2、无权代理人订立的合同。 表见代理是无权代理的一种，但客观上足以使相对人相信其有代理权的代理，其签订的合同是有效合同。 3、无处分权人签订的合同。,案例1： 甲与乙签订一份酒的购销合同，双方约定，甲供应乙酒1000箱，总价款12万元。合同签定以后，乙支付8万元后，提走全部货物，甲多次催要剩余4万元，但都未能得到，双方发生纠纷。（经法院查明酒为假酒） 问：合同是否有效，应该如何处理？,案例2： 17周岁的高中生李某，为了买运动装，想将自己的收录机卖给王某，两人商量的转让价格为1000元，李某告知了王某自己的年龄，并称要等其父母不在家时把收录机交给王某，王某表示同意。后来李某父母得知这一情况，便亲自将收录机送到王某处，但王某以价格太高，表示不买了。双方发生纠纷。 问：王某与李某之间是否形成合同关系？此合同是否有效？此案应如何处理？,合同的履行，是指合同当事人实现合同内容的行为。 合同履行的原则：全面履行原则；适当履行原则。,第四节 合同的履行,合同履行中的抗辩权,同时履行抗辩权 后履行抗辩权 不安抗辩权,甲与乙签订合同，规定甲应于2010年8月1日交货，乙应于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况发生恶化，无力支付货款，并有确切证据，遂提出终止合同，但乙未允。基于上述因素，甲于8月1日未按约定交货。请问甲是否有权这么做？为什么？,甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置，该公司董事长王某代表公司与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司通知乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司经营状况进一步恶化，于是提出解除合同，乙公司遂向法院起诉。请问（1）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（2）甲公司能否解除合同？为什么？,第五节 合同的变更、转让和消灭,一、合同变更 合同成立后，尚未履行或未履行完毕之前，当事人协议修改或补充合同内容，变更其权利义务的行为。,二、合同转让,指当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人。 合同权利转让 合同义务转让 合同的概括转让,三、 合同的消灭,合同的消灭是指合同因某种原因而不复存在。导致债的消灭的原因主要有：清偿、免除、提存、抵销、混同等。 免除是债权人放弃债权从而使债归于消灭的行为。 提存是指债务人在债权人无理拒绝受领、迟延受领或下落不明时，将应交付的标的物寄存在法定的提存机关以代替清偿的行为。 抵销是指当事人双方互负债务时，以其各自的债权冲抵债务，使双方的债务在等额的范围内归于消灭。 混同是指债的关系因债权与债务同属于一人而归于消灭。,案例1： 2010年8月8日，某开发中心与A公司订立一份租房合同，合同约定：开发中心将自己的一套空房出租给A公司，租期从2010年8月8日到2013年8月8日，每年的租金为5000元。同时还约定，在租赁期间，如果开发中心或其上级主管部门需要租房时，开发中心有权终止合同，A公司应该服从，不得拖延时间，否则承担相应责任。2012年4月，开发中心以自己需要为由，提出终止合同，双方发生纠纷。 问：该合同能否解除？为什么？,案例2： 2011年5月20日，原告与被告签订一份了联营合同。合同规定，双方共同经营利达针织厂，总投资72万元，各占50%，任何一方不履行合同义务承担违约责任，守约方有权终止合同；终止合同后，双方按投资比例分配盈亏。合同签订以后，被告不履行合同，致使工厂不能继续经营，原告要求被告履行出资义务并赔偿给自己的损失。被告答辩称：原告欠自己的2万元未支付，要求其支付。经法院调解，双方达成协议（1）终止联营合同；（2）双方按联营厂实际流动资金占有额各承担50%银行贷款；（3）被告欠原告10万元与原告欠被告2万元冲抵；（4）联营厂为被告垫付款项在分割财产时仍由被告承担;（5）原告所分得房产按原值作价给被告，被用从联营厂分得的物品冲抵。 问：调解协议中的（2）（3）（4）（5）项内容属于什么性质的债的消灭？,第六节 违约责任,违约责任 违约的形式 违约的救济方法 违约责任的免除,违约责任,违约是指合同当事人在合同有效成立后，不履行合同或者履行合同义务不符合合同的约定。 违约责任是当事人因违反合同义务所承担的民事责任。,违约责任,违约责任具有以下特点： 它的前提是有当事人不履行合同义务（包括没有履行或没有完全履行合同的义务）的事实存在； 只能发生在合同当事人之间； 这种民事责任的承担方式可以由双方当事人约定，并主要以补偿性为主； 它是民事责任的一种，与侵权责任组成民事责任的基本内容。,违约责任的归责原则,大陆法以过错责任作为民事责任的一项基本原则。 德国民法典基本上采用了过错责任原则。 法国民法典也以过错责任原则作为民事责任的基本原则。我国民法通则规定的民事责任，原则上采取过错责任原则。 与大陆法的规定相反，英美法采用严格责任原则，只要允诺人没有履行其合同义务，即使他没有任何过失，也构成违约，应承担违约的后果，除非存在法定或者约定的免责事由。,催告制度,催告制度是大陆法系的一项制度，是指在合同没有规定明确的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，即向债务人发出请求履行合同的通知，然后，才能使债务人承担延迟履约的责任。 英美法中没有催告的概念，它对违约时间的界定更为严格。,违约的形式,违约形式的差别将使违约方承担不同的违约责任。 德国民法典规定的违约形式有两种：给付不能和给付延迟 。 英国法把违约的情形分为违反条件、违反担保和违反中间性条款三种形式。 美国法将违约分为轻微违约和重大违约两种情形。 按照我国传统立法的观点，对违约行为形态的规定是两分法，即不履行和不适当履行。 公约主要规定了根本违约、非根本违约以及预期违约等形式。,甲国的A公司与邻国的B公司于某年10月1日订立了一项买卖合同，A公司向B公司出售600棵圣诞树，交货日期为12月15日之前，交货地点为B公司仓库，由A公司负责货物运输，B公司预付货款的30%，其余货款在货到后电汇。12月10日，A公司通知B公司，由于存货不足，B公司订购的600棵圣诞树的交货时间将延至12月22日，A公司愿意为延迟交货而降低25%的货款。B公司立即回电，要求A公司按规定的时间发货。同日，A公司电告B公司将尽快交付货物。12月22日，A公司将600棵圣诞,树运到B公司所在地，B公司则宣告解除合同，拒绝接收货物，要求A公司返还预付款，并赔偿预计利润损失。A公司认为，延迟7天交货不足以构成B公司解除合同的理由。请问：B公司是否有权解除合同？为什么？,违约的救济方法,违约的救济方法是指当一方违约使另一方的权利受到损害时，受损害的一方为维护其合法权益，有权采取的正当措施，这是法律赋予受害人的权利。 （一）实际履行 德国法将实际履行作为一种主要的救济方法 ；法国民法典规定，实际履行是一种可供选择的救济方法 ；英美普通法中没有实际履行这一救济方法，但是衡平法将其作为一种例外的救济方法 ；我国民法通则明确规定了实际履行的救济方法；公约允许各国法院按其自身的法律来处理这个问题。,违约的救济方法,（二）损害赔偿 大陆法认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所失利益。英美法认为，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而无需证明违约方有过错，也无需以发生实际损害为前提。我国合同法规定，违约人原则上无须有过错，但要有实际损害。,公约规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。,违约的救济方法,（三）违约金 大陆法有惩罚性违约金和补偿性违约金之分。英美法认为，一方违约，另一方只能要求赔偿，而不能加以惩罚，但允许当事人预先约定损害赔偿的金额。依据合同法规定，我国法律只规定预定损害赔偿违约金。,违约的救济方法,（四）解除合同 大陆法各国均规定，合同一方当事人不履行合同义务或履行延迟时，对方有权解除合同。 在英美法中，只有在违反条件或重大违约时，非违约方才能要求解除合同。 我国合同法第94条第2款至第4款规定了有关一方违约另一方解除合同的情况。,违约责任的免除,情势变更 是指合同成立后，作为该合同的基础情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了缔约时不能预见到的变化，如果继续履行合同，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此应当允许变更或解除合同。 合同落空 在英美法中类似于情势变更的概念，意指在合同成立后，非因当事人自身的过错，而是由于意外事件的发生致使当事人在缔约时所谋求的商业目标受到挫折。 不可抗力 不可抗力是指在合同成立以后，不是由于任何一方当事人的过失，而发生了当事人不能预见、无法避免、无法预防的意外