预售商品房抵押的问题探讨.docx

预售商品房抵押的问题探讨 预售商品房抵押制度，是为获得住房贷款，而以预购的在建商品房做为担保的一种担保制度。预售商品房抵押在现今的商品房市场具有普遍性，尽管物权法对在建商品房的抵押做出规定，但在实践上对于预售商品房的所有权、处分权以及抵押问题存在争议。主要针对预购商品房抵押的性质以及如何完善此种制度加以论述。 婚姻法夫妻财产财产制 居民个人购房已是房地产消费市场的主流，但房地产价格昂贵，居民往往只能从银行财团取得购房资金，因此个人住房贷款制度的目的就是由银行机构透过 向借款人提供资金支持，将借款人的未来住房购买力转化为现实购买力。在贷款买房中，预售屋担保贷款占有相当比例，由于目前法律的规定模糊空间大，且实务上做法亦未完全统一，本文结合民法理论分析，参考实务上操作，希望对预售商品房抵押的法律关系及相关法律关系对各方当事人的利益平衡，促使房地产市场与金融市场的健全发展，预防预售商品房抵押带来的金融风险。 一、预售商品房抵押的法律定位 物权法生效之前，我国城市房地产管理法、担保法等法律对预售商品房抵押均无明文规定，仅以建设部城市房地产抵押管理办法以及最高人民法院关于担保法的司法解释的形式予以规定，并作为裁判的依据。而物权法则明确规定正在建造中的房屋可以设定抵押权，但并未解决所有的问题。 1、物权法生效前的相关规定及分析 购房人与房地产开发商签订书面的商品房预售合同并按合同约定支付了到期购房款，这是预售商品房抵押的基础，但此时，从客观存在的事实来看，预售商品房抵押的标的物并未现实建成完成，购房人并不因此享有对预购房的所有权，而仅仅是一种物的期待权。待权的性质在法律学说上虽有争议，但均不将其作为完整的物权看待，期待权的属性是跨越物权和债权两个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利。 抵押权为我国法律明确规定的担保物权。传统民法理论认为，抵押的标的物应当是现实存在的特定物且为抵押人所有，故在传统民法理论的框架下，以预购商品房设定抵押难以实现，但是预售商品房抵押解决了个人购买商品 房一时的资金困难，也缓解了房地产开发商之资金周转的难题，同时也拓宽了银行的业务范围，因此，在城市房地产管理法和担保法等未作规定的情况下，作为建设主管部门的建设部率先对预购商品房抵押做出了规定。 2001年修订的城市房地产抵押管理办法（以下简称办法）第三条规定了预购商品房贷款抵押和在建工程抵押，该办法第34条规定预购商品房贷款抵押应当办理登记，登记方法为“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。 办法的效力层级较低，难以作为审判的依据。但最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。也是将预购商品房的抵押作为有效抵押对待，其前提是办理了抵押物登记。则根据办法办理了预购商品房抵押登记，抵押权人即银行或其他金融机构就获得了就预购商品房价值优先受偿的权利。这是司法审 判机关首次对预购商品房抵押登记法律效力的非正式表述，”惟未明确规定该效 力是债权效力还是物权效力， 与取得权属证书的房地抵押登记法律效力有何区别，造成了司法实践中对该规定解读上的混乱。 2、物权法的规定及分析 2007年10月1日生效的物权法，第187条规定“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定在正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押物登记。抵押权自登记时设立”。本条规定 以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。但是对预购商品房能否设定抵押权，办理抵押登记， 予以回避。允许“在建工程”抵押的立法理由为：“实践中，建设 工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物作为担保，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完具有重要作用。为配合物权法的实施，建设部在2008年1月22日通过了新的房屋登记办法，并自2008年7月1日起实施，将在建工程的抵押登记与以预购商品房设定抵押所做之预告登记分别对待，由此处可得知在建工程之抵押与以预购房屋抵押是截然不同的概念，后续还会针对预告登记的性质加以论述。 二、预购商品房抵押贷款合同的特征 1、抵押权是一种期待权 购房人与房地产开发商签订书面的商品房预售合同并按合同约定支付了到期购房款，这是预售商品房抵押的基础。但此时，从客观存在的事实来看，预售商品房抵押的标的物并未现实建成完成，购房人并不因此享有对预购房的所有权，而仅仅是一种物的期待权。因此，从概率的角度来看，这是存在一定的风险的，如果抵押物灭失，抵押权无法实现。 2、它是一种从物权 预售商品房抵押权从法律性质的角度看，它具有从属性，随着主债权的变动而产生相应的变动，它不能脱离主债权而单独存在。若购房人与预售人签订的商品房预售行为无效，则必然导致购房人与银行之间建立的预售商品房抵押行为无效。 3、从权属关系来看，购房人对于预售商品房并不享有所有权 只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续，才对该商品房享有所有权。因此，预售商品房抵押实质上是一种期待权的抵押。购房人与售房人因签订商品房预售合同，二者之间存在的是一种债权关系，而不是物权关系。 三、预告登记的效力 预告登记为物权法规定的一种新型的登记制度， 物权法第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。 关于预告登记的性质， 我国学说上主要有以下几种观点，惟普遍认为具有保全效力、顺位效力和破产保全效力。保全效力即预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分不动产的行为无效。顺位效力，即当预告登记转化为本登记后，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期来确定的；破产保全效力，即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或履行条件尚未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产排除在破产财产在外，从而使该请求权具有对抗其他债权人、优先于破产债权的效力。我国物权法第20条，只规定了保全效力，对于顺位效力和破产保全效力，未作规定。 所以，预告登记不是一种物权登记，其效力不在于保证登记权利人对物或其价值的权利，而在于限制对物的处分，具有排斥任何人未经债权人同意而取得不动产物权的效力。预告登记也不能使登记权利人享有对物的价值的优先受偿权。 房屋登记办法将预购商品房抵押作预告登记处理，实际上符合房屋预购人对于房屋期待权属于债权和请求权的性质。对于此前模糊的概念进行了澄清。其将在建工程抵押和预购商品房抵押作不同的处理也是完全符合法理的。因为，在建工程就权属而言，属于房地产商所有，所以房地产商可以设立抵押权。而房地产商将设定抵押权的房屋出卖，依据物权法第119条之规则即可处理。而预购商品房的权利人是一种期待权，是请求权，因而属于预告登记。 四、以预购商品房设定抵押权存在的风险及防范措施 1、风险 （1）商品房买卖合同无效。 当商品房买卖合同无效或被撤销时，因为抵押合同为从合同，抵押合同随之无效和撤销。由于预售商品房抵押合同无效，抵押当事人双方的法律关系也随之变更，抵押权因此也不复存在了，因而增加了银行收回贷款的风险。 （2）抵押物毁损灭失。一旦出现房地产开发商不能按照预期的预购合同履行，甚至出现烂尾楼等情况时，购房人通常情况下都会要求解除商品房预售合同并停止还款给银行。这种情况下，作为抵押物的商品房并没有建成，期待权仅仅是一种请求权，抵押权人无法主动的去抵押合同约定的抵押房屋进行拍卖变卖来实现自己的权利，银行收回贷款的风险增大，很可能形成呆账。 2、防范措施 在预告登记期间，发生了上述购房人不能按时还款的事实，需要处分房屋时，银行并不具有优先受偿的权利。现实中，银行在办理预购商品房抵押贷款之时，均要求房地产商提供阶段性保证，即在预告登记转化成本登记完成之前，房地产商对于购房人不能还款的责任承担连带清偿的责任。一方面可以保证金融机构的债权，另一方面也可以促使房地产商尽快分割产权，为购房人